建设工程规划许可证对施工合同效力的影响

（一）“建设工程规划许可证等规划审批手续”的理解

《城乡规划法》第四十条规定了办理建设工程规划许可证的工程项目范围、条件和应提交的材料。实践中，建设项目行政审批阶段包括：规划许可审批、土地批准审批、“大循环”审批(包括消防、卫生、人防、环保等部门的审批)、施工图审查、缴纳建设项目相关费用、施工许可审批(含中标通知书、工程质量监督、安全监督、施工合同备案、监理合同备案等项目的审批)。2017年7月，最高人民法院公布《2018年解释》(征求意见稿)第五条的规定是：“当事人以发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证为由，请求认定建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持。但发包人在一审法庭辩论终结前取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的，人民法院不予支持。”在征求社会各界意见中，有意见认为本条应表述为“建设规划审批手续”，理由是同为建设工程规划许可，但《城乡规划法》针对城市建筑、乡村建筑、临时建筑使用了不同名称。从统一角度考虑，建议改为“建设规划审批手续”。经最高人民法院审判委员会研究决定，最终条文用建设工程规划许可证等规划审批手续的表述。这不意味着未取得建设用地规划许可证不影响建设工程施工合同的效力，而是从法律规定和办理相关规划许可的审批程序看，取得建设用地规划许可证是取得建设工程规划许可证的前提，故仅需规定建设工程规划许可证即可。

本条中规定的未取得建设工程规划许可证等规划审批手续主要是指未取得建设工程规划许可证，或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。

(二)未取得建设工程规划许可证的施工合同无效

所谓无效合同就是不具有法律约束力和不发生履行效力的合同。无效合同由于违反法律、行政法规的强制性或者损害国家、社会公共利益，即使成立也不具有法律拘束力。司法实务中，建设工程施工合同纠纷案件首要的任务是正确认定合同的性质和效力。对于建筑业而言，建设工程施工合同的标的金额往往十分巨大，且具有履行期长、内容复杂、涉及多方利益的特点，如果合同频繁地因违反法律和行政法规的强制性规定而无效，将严重影响建筑行业的发展，压抑市场主体的交易愿望。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》将强制性规定区分为效力性和管理性两类，只有违反效力性强制性规定的才无效。《民法典》第一百五十三条虽未做上述之区分，但规定了“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。关于《合同法》所持效力性规定的识别标准问题，目前较为流行的“利益衡量说”，应是较为合理的选择。其主要内容是：(1)法律、行政法规明确规定，违反该规定将导致合同无效或不成立的，为当然的效力性规定；(2)法律、行政法规虽未明确规定，违反其规定将导致合同无效或不成立，但若使违反该规定的合同继续有效将损害国家或者社会公共利益的，也属于效力性规定；(3)法律、行政法规既没有规定违反其规定将导致合同无效或不成立，且使违反该规定的合同继续有效也并不损害国家或者社会公共利益，而只是损害当事人个人利益的，属于管理性规定。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》给出类似指引，规定“人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的利益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等”因素加以判定。如果强制性规范规制的是合同行为本身，即只要该合同行为发生就绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准人”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，根据具体情况进行分析，一般应当认定为“管理性强制性规定”。

对于未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证的建设单位与施工承包方签订的建设工程施工合同是否违反了可以导致该合同无效的法律、行政法规的强制性规定，涉及《土地管理法》第四三十三条，《城乡规划法》第三十八、三十九、四十条的规定是否属于效力性强制性规定的问题，对此理论和实务界有不同观点，第一种观点认为，建设单位未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，意味着该工程建设完毕后即成为违法建筑，如果认定建设工程合同有效，合同履行完毕后该建设工程依法仍然需要予以拆除，将会造成巨大的社会成本和资源浪费。从保护社会公益的角度出发，建设项目的施工未能取得建设用地规划许可证，违反了《城乡规划法》关于建设用地规划许可、建设工程规划许可的强制性规定，该行为无疑损害了社会公众的利益，符合《合同法》第五十二条第五款之情形，理应归于无效。这一意见曾被最高人民法院有关判决予以确认。后各地法院承继了最高人民法院的意见。第二种观点认为，建设单位未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，其施工合同并不必然无效。建设用地规划许可证和建设工程规划许可证仅是针对发包人是否有权使用国有土地建筑房屋等工程项目颁发的权属证书或行政许可，这与建设工程施工合同的效力无关，承包人也没有对发包人是否取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证的审查义务。且《城乡规划法》第六十四条仅属于管理性规定，不会造成合同无效的法律后果。

我们认为，对于强制性规范性质的认定不是简单地以“禁止”“不得”等否定性表达作为判断标准的，而是应根据相关法律、行政法规的立法目的，以是否属于严重侵害国家、集体和社会公共利益，是否需要国家权力对当事人意思自治进行干预等标准进行判断。我国实行社会主义公有与集体所有土地制度，土地属于最基本、最稀缺的物质资源。建设用地规划与建设工程规划直接关系到土地合理使用、科学利用及城乡整体布局，这与不特定的大多数人的切身利益是紧密相关的。所以，关于土地使用(流转)、规划以及建设工程规划，都属于国民的基本利益所在，属于社会公共利益的范畴。从城乡规划的目的和作用来看，各级政府严格按照法律规定的程序和权限制定、修改辖区内的城乡规划，应当严格执行；而办理工程规划许可证是执行城乡规划的具体体现。《土地管理法》第四十三条与《城乡规划法》第三十八、三十九、四十条的规定正是体现了国家对土地使用、建设工程规划的调控和监管，这对维护土地流转秩序、科学土地和建设工程规划等具有重大意义。建设单位取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，未取得建设工程规划许可证即进行建设或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设是法律明确禁止的行为，该行为属于《民法典》第一百五十三条规定的违反法律、行政法规强制性规定的行为。由此签订的建设工程施工合同应属无效。对于未取得国有土地使用权证、建设工程施工许可证而签订的建设工程施工合同，则不认定为合同无效。

三、合同效力补正的时间点为“起诉前”

所谓合同效力补正理论，是指当事人所订立的合同因违反法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。合同效力补正的直接法律后果是使原本无效的合同发生效力上的转化，成为有效合同。合同效力补正理论是由最高人民法院通过对实践的总结在司法解释中确立的。1995年，最高人民法院发布的《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(已失效)中规定了一些房地产合同相关合同在“一般应当认定为无效”的情形下如果在“一审诉讼期间”补办了相关手续的，可以认定合同有效。此后最高人民法院先后制定的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》等涉及房地产合同纠纷案件的相关司法解释均继续沿用了合同效力的补正原则，并且进一步扩展了合同效力补正的范围，基本上涵盖了所有的房地产合同。确立这一原则主要是考虑到，在房地产领域中，由于各个环节存在诸多国家管控，法律对房地产交易环节设定了审批制度，一般来说，以未通过审批的房地产为标的而签订的合同是无效的，但为避免资源浪费，尊重当事人合同自由，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》规定的精神，在房地产相关司法解释中应确立房地产效力的补正规则。《2004年解释》第五条继续采纳了合同效力的补正理论，明确规定了承包人超越资质等级许可的范围承揽建设工程所订立的建设工程施工合同，在建设工程竣工前承包人取得相应资质等级的，人民法院应当按照有效的建设工程施工合同处理。

就合同效力补正的时间节点而言，没有统一标准，不同司法解释的规定也不尽一致，实践中应注意区分。时间节点补正采用“一审法庭辩论终结前”的司法解释主要包括：《关于适用(中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第九条、《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第三条的规定；采用“起诉前”表述的司法解释主要包括：《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第九条、第十一条、第十五条、第十六条，《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定。应当注意的是，《2004年解释》第五条将补正时间限定在竣工验收前，这与诉讼程序节点是无关的。

起草过程中，对于效力补正时间节点问题争论较大。有观点认为，效力补正时间应确定为一审辩论终结前，因为这是司法实践惯例，也符合鼓励交易、维护交易安全的宗旨。本解释征求意见稿原来将效力补正时间节点就确定为“一审法庭辩论终结前”。也有观点认为，效力补正时间应确定为起诉前，否则容易产生消极结果。建设工程施工合同纠纷案件往往案情复杂，可能涉及质量、工期、价款等争议，审限较长，将效力补正时间节点确定为“一审法庭辩论终结前”，会导致涉案合同效力在法庭审理期限内存在不确定性，直接影响当事人合同权利义务和诉讼权利义务的行使，从公平、便于案件审理和法律价值判断角度，建议将效力补正时间确定为“起诉前”，以便当事人在启动诉讼时判断相应风险和确定如何主张负担相应义务。最终本解释采纳了后一种观点，将补正时间节点确定为“起诉前”

四、发包人故意不办理规划审批手续的后果

根据相关法律规定，发包人作为建设单位应当在取得各种许可手续后才能开工建设工程项目，这是发包人的法定义务。实践中，还存在一种特殊情况，建设工程项目的各种规划审批手续已经具备办理条件，但发包人出于各种原因迟迟不予办理。显然，发包人故意不予办理相关手续，其主观恶意明显，违背了合同法严守合同约定、全面展行合同以及诚信等基本原则。本条起草中有意见建议应考虑实践中较为复杂的具体情况，区分当事人过错，应将发包人故意拖延不办理建设工程规划许可证等规划审批手续的情况排除在外。本条亦采纳了这一观点，增加了第二款规定。《2018年解释》根据《合同法》第四十五条的规定，对发包人恶意反悔获利的行为作出了否定性评价，规定了不予支持发包人恶意主张合同无效的请求，并对因发包人迟延办理相关审批手续而给承包人造成损失的，令其承担赔偿责任。

当然，对办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件成就，发包人故意不办理相关手续的，承包人应负举证责任。也就是说，承包人既要证明该工程项目已经具备办理建设工程规划许可证等规划审批手续的条件，又要证明发包人存在不办理相关手续的主观故意。对于前者而言，其属于客观事实，相对较容易举证，当事人可以到相关规划审批部门取证；但对于发包人主观上存在故意的，证明难度较大，这就需要审判人员根据当事人的举证对具体情况进行分析。

【审判实践中应注意的问题】

未取得建设工程规划许可证而无效的施工合同如何结算工程价款

就建设工程施工合同无效工程价款的结算问题，《2004年解释》第二条、第三条规定，如果建设工程经竣工验收合格的，参照合同约定结算工程价款。如果建设工程经竣工验收不合格的，则修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人无权请求支付工程价款。后《民法典》第七百九十三条明确：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”由此，参照合同关于工程价款的约定折价补偿是处理此种情形的一般规定。那对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的工程项目，是否应依照上述一般规定进行结算工程价款?对此，审判实务中有不同的观点：第一种观点认为，因未取得建设规划审批手续而无效的施工合同结算，应当依照《民法典》第七百九十三条规定的无效施工合同关于折价补偿的规定处理，如果建设工程已经验收合格或经修复验收合格，则参照合同约定折价补偿，经修复仍不合格的，按照双方过错比例，由发包人、承包人承担实际损失。第二种意见则认为，无建设规划审批手续而签订的施工合同是无效合同，该合同的标的物是违法建筑物，无论质量是否合格，在法律层面上不具有可利用性，不能适用

《2004年解释》第二条、第三条的折价补偿原则，应当适用缔约过失原则对施工人的利益进行赔偿。

客观地讲，上述观点均具有一定道理与现实可行性。鉴于此类案件的特殊性和工程项目的实际情况，我们倾向于认为：首先，《民法典》第七百九十三条规定的无效施工合同参照合同关于工程价款的约定折价补偿的原则是处理此类案件的一般性原则，在无特殊情况下如建筑物被行政主管机关依法拆除、工程质量不合格等，应当参照适用。实践中客观存在一些政府部门、国有企事业单位、军队等用房，虽未取得建设工程规划许可证，但已经实际投人使用的情形。此时如果不参照合同约定结算工程价款，易导致双方权利义务的失衡。其次，若建筑物在建造过程或者竣工后被行政机关依法拆除的，则该建筑物无法律上与事实上的可利用价值，此种情形下适用缔约过失原则对承包人进行赔偿更为妥当。因发包人有办理建设工程规划审批手续的义务，对施工合同的无效负主要责任，应承担全部或较大的责任。

另需要特别注意的是，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》关于“违法建筑相关纠纷的处理问题”第二十一条的规定，对于未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑的认定和处理，属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事审判变相为违法建筑确权。当事人的诉讼请求如果要求确认违法建筑权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。