承包人超越资质等级签订建设工程施工合同，在工程竣工前获得相应资质的，施工合同有效吗？

建筑活动所形成的建筑产品是涉及公共安全的特殊产品，建筑产品即建设工程的质量，是建设工程的生命，而建筑施工企业的建筑施工能力是保证建设工程质量的前提条件。因此，要求从事建筑工程的施工、勘察、设计和工程监理等活动的单位，必须在资金、技术、装备等方面具备相应的资质条件。为保证建筑产品质量，法律、法规对建筑市场主体规定了较为严格的准入条件，对建筑工程承包人的主体亦作出了严格限制。《建筑法》对建筑施工企业施行资质强制管理制度。《建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”

从上述规定可知，我国法律对从事建筑活动的单位实行资质审查制度。资质审查制度是根据建筑活动的特点确立的一项重要的从业资格许可制度。具体而言，是指勘察、设计单位、建筑施工企业、工程监理单位经建设行政主管部门进行资质审查、取得相应等级资质证书，并在资质等级许可的范围内从事建筑活动的制度。资质是指人员素质、管理水平、资金数量、技术装备和建筑工程业绩等。资质审查是建设行政主管部门对从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位所拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩、管理水平等进行审査，以确定其承担任务的范围，发给相应的资质证书，并须在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《建筑法》及建设部颁布的《建筑施工企业资质等级标准》《建筑业企业资质管理规定》等相关部门规章对建筑施工企业取得相应资质的标准及一定资质范围内可以从事的建筑施工活动有明确的规定。《2004年解释》第一条以列举的方式，明确承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的施工合同无效。

《2004年解释》起草过程中，有的观点认为，对于企业没有取得资质而承揽工程，使建设工程质量丧失保障的合同应认定无效，但是，对于超越资质等级承揽工程是否应当认定无效应慎重考虑。在建筑市场中，建筑施工企业为了争取提高资质等级，提升自己的建筑施工能力，经常要承揽超越其资质等级的工程，以充实其业绩，提升其提高资质等级申请获得审批的可能性。资质等级审批单位对建筑施工企业的这一行为表示认可，并在资质等级审批上鼓励这一行为。如果我们认定超越资质等级的建设施工合同无效，与建筑市场的实际情况不符。对于这一问题，在司法解释起草时，建设部持坚决的否定态度，理由是《建筑法》及建设部的规章规定，在建筑施工企业的资质等级审批中，建筑施工企业是否承揽并完成超越资质等级的工程并不是提升其资质等级的条件，且《建筑法》明确规定禁止建筑施工企业超越资质等级承揽工程。实践中超越资质等级承揽工程的行为，不论其目的如何，都属于违反法律禁止性规定的行为，应当坚决制止。对于超越资质等级承揽工程是否应当认定无效的问题，我们采纳了建设部的意见，理由是任何依据现实条件进行放宽标准的行为，都不应当与法律规定的目的相抵触。《建筑法》对建筑施工企业资质等级的强制性规定，在于严格建筑施工企业进人建筑施工市场的条件，以保证建筑工程质量。任何对“建筑施工企业承揽工程必须与其资质等级相一致”的放宽，都会给建筑工程质量带来隐患，与《建筑法》的立法目的相悖。故而，对此问题，应严格按照法律规定来予以理解和掌握。

在我国的建筑业市场，超越资质等级承揽建设工程是较为普遍存在的一种状况。这一现状的产生，一方面是由于我国建筑业市场没有形成规范的经营秩序，法律对建筑业市场的调整力度及相关建设行政管理机关对建筑业市场的管理和引导不到位。进人建筑业市场主体经营模式的多样化，发包人或者承包人为追求不正当的利益，对于承包人建筑资质等级的审査不严格，导致超越资质等级承揽工程情况的大量出现。另一方面，是由于我国建设行政主管部门对建筑施工企业资质等级的管理实行动态管理，即建设行政主管部门根据建筑施工企业的建设施工能力达到的程度，按照建筑施工企业的申请，可能会提高建筑施工企业的资质等级；同时，可能因为建筑施工企业建设施工能力的下降或者建筑施工企业的违法经营行为，降低建筑施工企业的资质等级。这样，建筑施工企业的资质等级在承揽工程的过程中可能处于变化的状态。建设部关于资质等级管理的部门规章中曾规定，建筑施工企业承揽超越资质等级两个以上的工程的，作为建筑施工企业申请提升资质等级的一个条件。在资质等级的实际评定当中，有将建筑施工企业超越等级承揽工程的数量作为考虑提高建筑施工企业等级的因素的情况。建设主管部门的这种做法，一定程度上也鼓励了建筑施工企业超越资质等级承揽工程。这种状况下，若对于超越资质等级承揽工程签订的建设工程施工合同，不论建筑施工企业是否在工程的建设当中取得相应的资质等级，一律认定无效，会导致大量无效合同的产生，这一方面与尽量保护合同有效的立法原意不符，另一方面脱离建筑业市场的现状，不利于从公平合理的角度化解矛盾纠纷。故而，《2004年解释》第五条对承包人超越资质等级签订建设工程施工合同导致合同无效情形作出了例外规定，即承包人在签订建设工程施工合同时超越本企业资质等级许可的业务范围，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级的，采取可以认定合同有效的规定。承包人在工程竣工前取得了相应资质等级，即超越资质等级签订合同这一违反《建筑法》禁止性规定的情形已经消失，已满足合同生效条件，则可以认定合同有效。

司法解释作出这样的规定，实际是吸收了学界合同效力补正的理论。按照我国学者的观点，合同效力补正是指当事人所签订的合同因违反了法律禁止性规定，导致合同不能满足有效条件，当事人可以通过事后补正或者实际履行来使合同满足有效的条件，促使合同有效。如前所述，我国对建筑施工企业实行资质审查制度，并要求建筑施工企业在资质等级许可的范围内从事建筑活动，不能超越有关部门核定的等级范围从事建筑活动。即建筑施工企业要依据其取得的资质等级承揽与其资质等级相适应的建设工程。我国建筑业市场起步较晚，超越资质等级签订的建设工程施工合同有一定的数量，甚至在一定的地区普遍存在。而且，建设行政主管部门对建筑企业的资质等级实行动态管理，按照行政法规范及部门规章的规定，建筑施工企业资质等级的取得需要一定的审批时间，对于承包人在签订建设工程施工合同时已经具备了与建设工程相适应的建设能力，并且已经申报与建设工程相适应的资质等级，但由于审批时间和程序的限制，不能立即取得，认定此种合同效力可以补正，通常不会影响建设工程质量，不会与《建筑法》的立法宗旨相违背，对于保证和促进建筑市场合同的稳定性都有重要意义。

对于承包人在签订建设工程承包合同时超越资质等级许可的业务范围，但是后来取得了相应资质等级，合同效力如何认定，在建设施工企业资质等级取得时间上是否应放宽，放宽到什么程度，在《2004年解释》起草过程中一直存在争议。第一种观点认为，国家公权对合同的干预主要体现在对合同效力认定的国家干预上，对合同效力的认定，是法律、行政法规规定的“杠杆”，不能再有突破，否则就是突破法律规定。无效合同的主要特征是自始无效性，不允许当事人通过事后补正或者实际履行来使合同有效，否则会鼓励当事人签订无效合同，与无效合同的立法目的相违背。因此，不应当对建筑施工企业取得与其承建工程相适应的资质等级的时间予以放宽，并据此对本应无效的合同认定为有效。第二种观点认为，中国的建筑业市场刚刚起步，应当允许司法审判中对当事人的民事行为给予适当的宽容，允许当事人采取补救措施，这有利于市场经济的发展，有利于维护合同，维护当事人的合法权益，具有良好的社会效果，这样做不违背法律规定，恰恰是为了实现法律的根本目的——为经济建设服务。第三种意见认为，应当允许当事人通过事后补办手续，来补正合同效力，但要严格掌握，必须严格限定补正时间，否则会引起当事人权利义务的失衡。在起草该解释时，社会各界普遍认为，承包人在签订建设工程施工合同时其他条件均符合法律规定，只是超越资质等级许可的业务范围，但在合同签订后取得了相应资质等级，以认定合同有效为益。建设部对此观点持支持态度。对于承包人事后取得与承揽工程相适应的资质等级的时间宽展到何时，有不同的意见：一种意见认为，应当宽展到一审诉讼期间。理由是这样才能与本条规定的目的相一致。第二种观点认为应当严格限制取得时间，将时间限定在建设工程竣工前，否则会鼓励超越资质等级承揽工程现象的出现，影响建筑工程质量，与《建筑法》的立法目的相违背。第三种观点认为，应当将补办时间限定在起诉前。理由是：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》确定的原则是当事人就双方争议的法律关系诉讼到法院以后，形成的诉讼法律关系必须处于稳定的状态，倘若还允许其处于不确定的状态，并且在诉讼中法院对法律关系的定性还要受到当事人意志的影响，显然对司法的权威提出了挑战，构成威胁，且极不严肃。而且《民事诉讼法》有关诉讼关系的基本理论也要求人民法院受理民事诉讼以后，该诉讼就应当处于管辖恒定、当事人恒定、诉讼关系恒定、诉讼请求恒定的状态，禁止重复起诉、禁止随意变更诉讼请求等。因此，应当将当事人补办手续的时间限定在诉讼前。

《2004年解释》采纳了合同效力可以补正的观点，主要理由是：(1)合同效力的补正有充分的理论基础。我国学者认为，无效合同包括两种情况：一种情况是合同因明显违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗，不需要经过裁判认定，合同当然无效。另一种情况是合同虽然违反了有关法律和行政法规的强制性规定，但法律、行政法规并没有明确指明违反该规定对当事人进行的民事行为效力的影响，也就是说违反了法律、法规强制性规定是否导致合同无效需要经过法院的裁判予以认定。许多法律、行政法规常常只是规定违反强制性规定应当承担的行政责任，但未规定合同无效。由于行政责任与合同效力不是同一概念，即使承担行政责任，也并非必然导致合同无效。这样，此类合同在签订后，人民法院作出认定之前虽然成立但不生效的，就并非不能通过事后补正或者实际履行来促使合同有效。(2)合同的效力补正已经被最高人民法院制定出台的司法解释所吸收，并取得良好的社会效果。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。上述司法解释当中关于合同效力补正的规定，在实践中起到了促进当事人积极履行合同、保证交易安全及促进经济发展的作用，被许多法官和当事人借鉴，该解释在2020年修正时，亦保留了该条款。《2004年解释》根据建设工程施工合同的审判实践并考虑到法律规定的原则，借鉴《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，规定了承包人在签订建设工程施工合同时超越资质等级许可的业务范围，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级的，发包人以承包人超越资质等级为由主张建设工程施工合同无效的，不予支持。对于效力补正的时间，该司法解释在分析各种意见的基础上充分考虑建筑行业的特殊性，规定相应的资质等级的取得应在建设工程竣工前。作出这一规定的主要理由在于，从建设行政主管部门对建设施工企业资质施行动态管理的现状来看，建筑施工企业超越资质等级承揽工程，表明其在承揽工程当时尚未取得相应的资质，但是在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级，则表明其已经具备对承揽工程进行建设的施工能力。此种情况下认定合同有效，与《建筑法》通过对建筑施工企业资质的管理，来达到保证建设工程质量的目的并不矛盾。如果把补正时间确定在当事人提起诉讼之前，或者在一审诉讼期间，由于建设工程合同履行期限较长，可能在工程竣工后的很长一段时间内，当事人并未提起诉讼，实践中往往是在工程竣工几年之后，双方当事人因工程款结算、工程质量不合格等原因，才诉至法院。由于建设工程施工合同本身的复杂性，人民法院审理的时间相对较长，因此当事人起诉或一审诉讼期间距离工程竣工往往已经过去很长时间，有的甚至长达几年之久。在起诉或一审诉讼期间取得的资质等级，已不能客观反映建筑施工企业在竣工工程施工期间的技术水平和管理水平，与竣工工程的建设缺乏技术上的关联，对已竣工工程的质量没有任何保证，以此时取得的资质来认定合同效力，与《建筑法》的立法目的相违背。

如前所述，《2004年解释》第五条在司法实践中起到了促进当事人积极履行合同、保证交易安全等积极作用，符合《民法典》有利溯及既往的精神。在本次司法解释清理过程中，仍保留该司法解释的规定，仅作了文字修改，在“不予支持”前增加了“人民法院”的表述，使条文表述更为准确。

最高人民法院新建设工程施工合同司法解释(一)理解与适用

【审判实践中应注意的问题】

审判实践中，应当严格掌握合同效力补正的范围及补正时间本条只规定超越资质等级的建设工程施工合同可以进行效力补正，其他违反法律、行政法规禁止性规定的合同，没有允许进行效力补正。故而，对于可以进行效力补正的合同应当限定在这一规定的情形之下，不应再扩大合同效力补正的范围。

本条规定中已经明确补正时间放宽到建设工程竣工前，在审判实践当中，应当严格把握这一时间限制。建设工程竣工，一般指工程施工完毕，承包人将工程竣工的相关资料提交给发包人，监理公司对承包人工程竣工的事实予以认可，并将建设工程实际交付发包人。这里的建设工程竣工时间与建设工程竣工验收时间是不同的概念，建设工程竣工时间指工程施工完毕的时间，而工程竣工验收的时间是工程竣工之后，由建设、勘察、设计、监理、施工单位共同验收工程的时间。实践中还有一种情形，如工程已经施工完毕，但承包人因发包人没有全额支付工程款等因素，出于将工程作为发包人支付款项的抵押或者主张工程款的优先受偿权的考虑，没有将已经实际竣工的工程实际交付发包人，但承包人有证据证明工程已经实际竣工，可以认定工程竣工的事实，并依据竣工的事实对竣工时间作出认定。而对于因合同解除等原因导致工程未施工完毕，一般应以承包人停止建设，将工程实际交付发包人之时，承包人是否取得与承揽工程相适应的资质等级，作为认定合同效力的事实基础。