审查建设工程“黑白合同”应该注意的几个方面！

背离中标合同实质性内容另行签订建设工程协议会产生“黑白合同”现象。背离中标合同实质性内容另签协议，既损害正常的招标投标程序，也可能损害中标人的合法权益。中标合同可被称为白合同，另行订立的与中标合同实质性内容不一致的合同可被称为黑合同。

一、注意“黑白合同”的效力关系

建设工程合同白合同有效是认定黑合同无效的前提。如果白合同无效，就不能简单地以白合同作为计算工程价款的依据，而必须根据当事人的真实意思、实际履行情况等因素判断适用哪一份合同，或者通过鉴定据实结算工程价款。白合同有效是指招标投标程序合法且中标有效。

根据《招标投标法》的规定，存在六种中标无效的情形：(1)招标代理机构违反法律规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；(2)依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；(3)投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；(4)投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；(5)依法必须进行招标的项目，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；(6)招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的等。二、注意与合同备案的关系

本条只明确确定当事人权利义务关系与中标合同相关，与是否备案无关。《建筑法》《招标投标法》等法律未规定建设工程施工合同的备案制度。2001年6月1日原建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法》第四十七条第一款规定：“订立书面合同7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案。”这一行政规章应当是建设工程施工合同备案制度的依据。或许在当时的情况下，备案制度有其意义，但随着市场机制的发展与行政管理措施的完善，建设工程合同备案制已失去了存在的基础。2018年9月28日公布的《住房和城乡建设部关于修改(房屋建筑和市政基础设施工程招标投标管理办法〉的决定》第五条规定：“删除第四十七第一款中的‘订立书面合同7日内，中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案'。”也就是说，建设工程施工合同强制备案制度正式取消。从今以后，无论是依法必须进行招标投标的工程项目还是非强制招标投标的工程项目，当事人通过招标投标的方式进行发包与承包，并根据招标投标结果签订建设工程施工合同即可。

三、注意与合同变更的关系

黑合同必须是对中标合同的实质性背离，这就要求正确把握“实质性背离”与合同变更之间的关系。建筑工程是一项复杂的系统工程，白合同签订之后，由于履行期限长、变化大，随着施工进度的深人，发包方与承包方因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化对中标合同进行补充、变更是正常和普遍的。不过，值得注意的是，这种补充或者变更协议不应与中标合同同时签订，或者在未发生招标投标时难以预见的变化之时签订；同时这种补充或者变更协议不构成对白合同实质性内容的违反或者背离。

当事人另行签订的建设工程施工协议无论是在中标合同之前还是在中标合同之后订立，均不得背离中标合同的实质性内容。不过，应当特别注意的是，不能简单地以当事人在招标投标之前签订过具备施工合同实质要件的意向书、补充协议、承诺书、会议纪要、备忘录等即否定中标合同的效力。中标合同是否无效，取决于双方当事人在招标投标过程中是否存在导致招标投标无效的情形。

四、注意中标合同是指包括一系列法律文件在内的合同书

《招标投标法》第四十六条第一款的“书面合同”包括一系列法律文件。2017年9月22日住房和城乡建设部等发布的《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)是最新的合同示范文本。《示范文本》由合同协议书、通用合同条款和专用合同条款三部分组成。“合同协议书”明确：“本协议书与下列文件一起构成合同文件：(1)中标通知书(如果有)；(2)投标函及其附录(如果有)；(3)专用合同条款及其附件；(4)通用合同条款；(5)技术标准和要求；(6)图纸；(7)已标价工程量清单或预算书；(8)其他合同文件。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。专用合同条款及其附件须经合同当事人签字或盖章。”“通用合同条款”重申“合同文件构成”：“合同：是指根据法律规定和合同当事人约定具有约束力的文件，构成合同的文件包括合同协议书、中标通知书(如果有)、投标函及其附录(如果有)、专用合同条款及其附件、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单或预算书以及其他合同文件。”同时“通用合同条款”“1.5合同文件的优先顺序”规定：“组成合同的各项文件应互相解释，互为说明。除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：(1)合同协议书；(2)中标通知书(如果有)；(3)投标函及其附录(如果有)；(4)专用合同条款及其附件；(5)通用合同条款；(6)技术标准和要求；(7)图纸；(8)已标价工程量清单或预算书；(9)其他合同文件。上述各项合同文件包括合同当事人就该项合同文件所作出的补充和修改，属于同一类内容的文件，应以最新签署的为准。在合同订立及履行过程中形成的与合同有关的文件均构成合同文件组成部分，并根据其性质确定优先解释顺序。”