律师办理建设工程施工合同纠纷案件实务指引（二）

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案件审理阶段

第一节 证据交换

1.1 举证

律师代理建设工程案件应当围绕当事人的诉讼主张以及对方当事人的主张，对各自主张所依据的事实提供证据加以证明或反驳。

除法律另有规定外，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关 系的基本事实承担举证证明责任；主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。

除根据本指引第三章第四节提交证据外，举证时应考虑到建设工程案件证据数量多、 内容复杂的特点，建议将证据的主要内容、跟争议焦点有关的 重点条款单独予以说明，并提前按证据清单顺序准备原件，在举证时应法庭和对方当事人的要求提交原件进行核对。

1.2 质证

鉴于建设工程案件证据资料往往繁多且内容复杂，为确保法庭记录的准确性及效率，代理律师应尽量提前准备书面质证意见。

质证应围绕证据三性 (真实性、合法性以及与待证事实的关联性) 发表意见，还应当对证据的证明力大小、证明对象以及证据与争议焦点的论证关 系等着重发表意见。部分证据内容复杂的，应着重将关联的条文、语句进行重点说明、解释以及反驳。

1.3 补充证据

根据对方当事人的举证、对方当事人发表的答辩意见、质证意见， 以及合议庭要求的或关注的内容，律师应及时与当事人确认相关信息并补充证据。

此部分参照第四章第三节。

第二节 归纳 (建议) 争议焦点

2.1 建设工程施工合同的效力

判断或认定的依据：《中华人民共和国民法典》《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕 25号】、《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华 人民共和国招标投标法实施条例》等相关法律法规和司法解释的规定。

2.1.1 合同主体审查

根据现有法律法规和司法解释的规定，因合同主体而影响合同效力的， 主要指承包人主体资格。

A. 承包人未取得资质或超越资质承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同 应认定无效。

B. 承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级的，合同有效。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第一条。

2.1.2 审查施工项目审批情况

（1） 未经 (未获) 行政审批

发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同无效，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。

法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《最高人 民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法 释〔2020〕25 号】第三条。

2.1.3 审查施工项目的招标情况

（1）强制招标项目未招标

若属于依法必须招标的工程项目未进行招标的，建设工程施工合同无效。

法律依据：《中华人民共和国招标投标法》第三条、2018 年 6 月 1 日起施行的《必须招标的工程项目规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设 工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第一条。

（2）必须招标的工程项目违反招投标程序，中标无效

必须招标的工程项目中标无效的，建设工程施工合同应认定为无效。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第一条。

2.1.4 挂靠、转包与违法分包的认定

法律法规及司法解释明确规定以挂靠、转包、违法分包行为签订的建设工程施工合同无效。

（1）挂靠

没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。

法律依据：《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民 法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法 释〔2020〕25 号】第一条规定、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查 处管理办法》【建市规〔2019〕1 号】第九条、第十条。

（2） 转包

承包人因转包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。

法律依据：《中华人民共和国民法典》第七百九十一条第二款、《中华人民共和国建筑法》第二十四条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】

第一条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规 〔2019〕1 号】第七条、第八条。

（3） 违法分包

承包人因违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同无效。

法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第一条、《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》【建市规〔2019〕1 号】第十一条、第 十二条。

需要注意的是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第五条规定，具有劳务作 业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同有效。因此，劳务分包属于合法分包。

2.2 建设工程施工合同被认定无效后工程价款的结算

2.2.1 建设工程施工合同被认定无效后，  “参照合同关于工程价款的约定”的参照范围争议

在司法实践中，对于 “参照合同关于工程价款的约定”的参照范围认定不一，主要有以下两种观点：

第一种观点认为：  “参照合同关于工程价款的约定”的参照范围应做狭义解释，主要指工程款计价方法、计价标准等与工程价款数额有关的约定；其他关于工程价款的付款节点、支付方式、支付条件等约定不属于参照适用 的范围。

第二种观点认为：  “参照合同关于工程价款的约定”的参照范围应做广义解释，参照适用的范围应当包括工程款计价方法、计价标准等与工程价款

数额有关的约定以及工程价款的付款节点、支付方式、支付条件等。

2.2.2 建设工程施工合同无效的损失赔偿

（1）建设工程施工合同无效后，能否参照合同损失赔偿条款主张

第一种观点认为：建设工程施工合同无效，合同约定的损失赔偿相应条款应无效。当事人可通过申请鉴定的方式，确认损失大小，由法院根据双方过错程度酌定各方损失承担范围。

第二种观点认为：建设工程施工合同无效，但仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，在当事人未提 交有效证据证明参照合同约定计算损失明显不当的情况下，法院可参照该标准认定承包人的损失。

（2）因建设工程施工合同无效导致的损失是否包括可得利益损失，实务中存在两种观点：

第一种观点认为：损失包含可得利益损失。该项损失系实际施工人的预期利益，属法律规定的损害赔偿范围。

第二种观点认为：损失不含可得利益损失。可得利益是合同履行后可以 获得的利益，其成立的前提条件为合同有效成立，因当事人签订的协议无效，故实际施工人主张可得利益损失缺乏事实与法律依据。

2.2.3 合同无效管理费的计取

建设工程领域的管理费是指被挂靠人、转包人、违法分包人向挂靠人或实际施工人要求支付的费用，在合同中多以 “让利” “下浮” “降造”等形 式出现。

（1） 合同无效的，管理费是否计取的认定

实务中，对管理费是否计取存在争议。

一种观点认为，采用实际参与管理说，以是否实际参与管理来判断应否收取或返还管理费。

另一种观点是，最高人民法院民事审判第一庭 2021 年第 21 次专业法官会议纪要认为合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按 照合同约定支付管理费的，不予支持。

（2） 转包人、违法分包人、被挂靠人未实际参与管理，直接依照工程款总额扣除相应比例后付款给挂靠人或实际施工人，扣除的相应款项，实际施工人是否有权要求返还

一种观点认为，合同无效，转包人、违法分包人、被挂靠人未实际参与管理， 已扣收的管理费应予返还。

另一种观点认为，合同无效，实际施工人不得因合同无效而获得更大利益，管理费不予返还。

（3）管理费的支付标准

第一种观点认为：依照公平原则，酌定以工程款总额为基数，参照双方合同约定比例确定管理费。

第二种观点认为：直接参照合同管理费约定，但对约定比例予以调减。第三种观点认为：根据过错原则确定管理费数额。

2.3 合同解除

2.3.1 对于发包人是否适用承揽合同中的任意解除权有争议持肯定观点的案例直接适用了承揽合同的规定；

持否定观点的案例则从立法逻辑倒推立法本意，推论出发包人无任意解除权的结论。

2.3.2 合同解除后，发包人是否应当支付质量保证金

质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行 维修的资金。对合同解除后，发包人是否应当支付质量保证金，法律法规和司法解释没有明确规定，实务中存在争议。

一种观点认为，不论质保期是否届满，都应当支付质保金；

另一种观点认为，质保金条款属于结算条款，合同解除不影响质保金条款效力，因此，在合同约定的条件满足时，工程质量保证金才应返还施工方。

另有观点认为，建设工程施工合同解除后，如果双方当事人对合同解除后是否预留质量保证金没有特别约定，则在认定发包人应付工程款时，不可直接适用原合同中有关质量保证金的条款；与承包人的法定质量保修义务不同，质量保证金条款依赖于双方当事人的约定。

2.3.3 合同解除后，发包人违约的，其是否应当支付可得利益损失

虽然依据《中华人民共和国民法典》第五百八十四条规定，发包人违约造成承包人损失的，承包人可以向发包人主张可得利益损失 (未完工程利润或预期利润) ，但实务中有不同观点。

一种观点认为，应当支付可得利益损失，基于上述规定，可通过鉴定方式确定可得利益损失。

另一种观点认为，不应当支付可得利益损失，认为从事工程施工或盈利或亏损，存在市场风险，故施工方主张案涉工程完工后的可得利益，缺乏相应的事实依据。

2.3.4 建设工程施工合同解除后，施工人是否享有建设工程价款优先受偿权建设工程施工合同具有一定的特殊性，施工人的劳动与建筑材料已经物 化到建筑工程中，从建设工程价款优先受偿权保护施工人的立法本意出发， 合同解除后，承包人对于涉案工程仍应享有优先受偿权。

2.3.5 合同解除后工程结算

（1）发包人根本违约导致合同中途解除时，守约方的承包人可以突破合同价约定，以定额价结算工程价款。

实践中，发包人单方解除施工合同且未按照约定时间支付相应工程款， 构成根本违约。在确定已完工程的价款时，除应当综合考虑案件实际履行情 况外，还应当特别注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素；因此，作为守约方的承包人可以突破合同价约定，以定额价结算工程价款。

（2）固定总价施工合同工程款的结算方法

在施工合同工程款结算的相关争议中，固定总价施工合同工程款结算的争议较为显著。依据相关法律规定及案例，此类案件的处理方式如下：

一是按比例折算：结算价款=固定总价× (实际完成的工程量参照定额计算的价款/全部工程量参照定额计算的价款) 。

二是按定额和市场报价据实结算：结算价款=已完工工程量×定额/市场报价。

三是在建设工程未完工且发包人违约的情况下，法院可以根据案件具体情况，裁量是否直接采用定额和市场报价来结算工程款。实务中，一般由法 院委托鉴定机构出具鉴定报告确认。

2.4  “黑白合同”与结算

2.4.1 建设工程项目非必须招投标，但当事人选择采用招投标程序；由于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十三条并未对黑合同的效力问题予以明 确，导致学术界与实务裁判观点不一。主要表现为以下三种观点：

一是无效论。有观点认为，当事人订立黑合同，是为了取得不当或非法利益，其存在带来了一系列社会问题，故黑合同不具备合同一般生效条件。也有观点认为，黑白合同因“恶意串通”或 “以合法形式掩盖非法目的”而 无效。亦有观点认为，可以参考适用《最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二条规定主张黑合同无效。

二是有效论。该观点认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十三条仅 涉及工程价款的结算依据的选择问题，未规定黑合同的效力问题，故黑白合同均有效，只是黑合同因违法，效力略低于白合同。

三是效力中立论。该观点认为，应以 “通谋虚伪意思表示”的效力规则 来认定黑白合同的效力。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十六条“行 为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定，当事人 以虚假意思表示签订的合同无效，当事人以真实意思表示签订的合同有效。

2.4.2 “黑白合同”的结算依据

（1）强制招标工程黑白合同的结算处理

在招投标有效的情形下，因违反《中华人民共和国招标投标法》出现的黑白合同，黑合同由于违反法律强制性规定而无效，故应当以有效的中标合 同即白合同作为结算依据。

在招投标无效 (包括中标无效等) 的情形下，中标合同也无效，则不能直接以中标合同作为结算依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工 合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十四条规定，当黑白合同均无效，但建设工程质量合格时，可参照实际履行的合 同关于工程价款的约定折价补偿。实际履行的合同难以确定，可参照最后签 订的合同约定折价补偿。

（2）非强制招标工程黑白合同的结算处理

对于非强制招投标的建设项目，发包方仍按招投标程序进行发包，且与承包人另签补充合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷 案件适用法律问题的解释( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十三条规定， 发包人与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，以中标合同作为结算建设工程价款依据。

如果发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化， 而另行订立建设工程施工合同的，应以另行签订的合同为准。

（3） 黑白合同情况下，基于黑合同达成结算文件的效力认定

有观点认为，如果黑合同无效，结算文件构成黑合同的一部分，亦无效。

也有观点认为，结算文件具有独立性，系双方当事人对工程款债权债务的清理，可认可其效力。即当事人基于黑合同达成的结算文件，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。

2.5 逾期不结算视为认可与 “默示条款”

逾期不结算视为认可，是指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十一条规 定：  “当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结 算工程价款的，人民法院应予支持”。

“默示条款”是指当事人在合同中未明确约定，甚至从未协商过，但基于当事人的行为，或基于合同的明示条款，或根据法律的规定或者交易习惯， 理应存在的合同条款。

2.5.1 通用条款中 “默示条款”的适用

《建设工程施工合同 (示范文本) 》 ( GF-2017-0201 ) 通用条款第 14.2 条中载明：“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后 28 天内未完成审批 且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包 人收到承包人提交的竣工结算申请单后第 29 天起视为已签发竣工付款证书”。该条款是否 “属于逾期不结算的视为认可”约定的争议。

第一种观点认为：  “默示条款”效力基于双方的约定，适用“默示条款”

的前提应当是双方在建设工程施工合同中，对于 “默示条款”的适用作出明 确约定。依据《最高人民法院民事审判庭关于发包人收到承包人竣工结算文 件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》( [2005] 民一他字第 23 号) ，《建设工程施工合同 ( 示范文本) 》  ( GF-2017-0201 ) 中的通用条款对“默示条款”的规定，不能简单地推论出，双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣 工结算文件的一致意思表示。

第二种观点认为：双方在建设工程施工合同中约定适用或执行《建设工 程施工合同 ( 示范文本 ) 》 ( GF-2017-0201 ) 也应当视为对于 “默示条款” 的适用作出明确约定。建设工程施工合同若包括通用条款与专用条款，即通用条款与专用条款均构成合同文件组成部分，故即便专用条款未对 “默示条 款”明确约定，也可以适用通用条款。

2.5.2 合同效力对 “默示条款”的影响

第一种观点认为：适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十一条规定， 应以当事人有效约定为要件。因建设工程施工合同无效，且 “默示条款”并 非有关工程价款的直接约定，不具备适用《最高人民法院关于审理建设工程 施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二 条规定的前提条件；故该规定亦无适用之余地。

第二种观点认为：该条款属于计价标准，即便合同无效仍可依据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定参照适用。

2.5.3 发包人对 “默示条款”的抗辩

（1） 竣工结算文件

竣工结算的前提是工程已经竣工，且承包人需要向发包人递交完整的书面竣工结算文件，对于竣工结算文件实务中存在两种观点：

第一种观点认为：属于狭义的竣工结算文件，仅为决算书等。

第二种观点认为：属于广义的竣工结算文件，包括竣工结算资料、竣工验收资料。

（2） 承包人负有提交竣工结算文件的责任

承包人未能举证已向发包人提供竣工结算文件，而适用合同约定 “默示结算条款”的主张，人民法院不予认可。

（3） 承包人逾期提交竣工结算文件

承包人应当在约定的期限内提交工程结算书，若逾期提交，发包人对逾期提交工程结算书的行为没有提醒义务，进而不适用 “默示条款”结算。

（4）发包人的审批与异议

发包人对于承包人提交的竣工结算文件应当进行审批，若对竣工结算文件存在异议应当及时向承包人提出书面异议。发包人若做出资料存在缺陷没 有审核同意等回复的书面异议，则不应适用“默示条款”条款对其进行结算。

逾期后继续就工程结算价款进行协商的法律后果：发包人逾期未提出异议，逾期后，承包人仍就工程结算价款与发包人进行协商的，应当视为承发 包双方以实际行动变更了 “默示条款”的适用。

2.5.4 逾期不结算视为认可，导致显失公平的问题

由于承包人提交的竣工结算报告的工程价款可能远高于实际工程价款，推定发包人认可承包人提交的竣工结算报告是否存在显失公平的问题，在实 践中存在两个观点：

第一种观点认为：双方基于合意共同对合同进行的约定，合同双方应当 遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务。即便该决算价与合 同暂定价相差巨大，发包人未在约定时间内予以审批或审计，应视为认可。此为合同责任，不存在显失公平的责任。

第二种观点认为：若承包人提交的竣工结算报告明显高于实际工程价款，明显对发包人不公平，承包人获得的利益远超实际应得利益，视为超出法律 所允许的范围，应得予以调整。

2.6 财政评审 ( 审计) 与工程结算

2.6.1 建设工程施工合同自身效力对当事人约定的影响

合同有效且明确约定审计结论作为结算的情况下，当事人约定有效。

合同无效的情况下存在两种观点：

第一种观点认为：合同无效不应当适用该条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕 25号】第三十八条的规定是对合同无效折价补偿原则的规定，仅限于合同中对计价标准的约定，不适用于付款条件、付款时间、付款方式的约定。

第二种观点认为：合同无效仍应当参照适用该条款。合同对价格的约定是一个完整的计价体系，从当事人意思自治的原则出发，双方在签订合同的 时候，往往是结合付款条件、付款时间、付款方式等的约定对工程计价标准进行综合考虑和权衡的。所以，只有全面参照合同中有关工程款支付的所有 约定，才能实现折价补偿的公平公正。

代理律师在审查审计条款时应注意以审计结论作为结算依据的约定是否具体、明确，包括涉案项目是否属于政府、财政审计范畴、是否有明确的审计机关、该审计机关是否有权审计、审计期限和审计的程序等。

2.6.2 发包人迟延或怠于送审时的争议问题

在约定送审期限的情况下，发包人逾期未送审的，审查是否有结算 “默示条款”，如有，以承包方报送的结算金额作为主张工程款的依据；如没有，主张发包人怠于履行付款义务，不当阻却付款条件成就，则应视为付款条件已成就， 以承包方报送的结算金额作为主张工程款的依据。无法确定涉案结 算金额的情形，可申请法院造价鉴定。

没有约定送审期限的情况下，可参照有关审计期限的规定，超过合理期限，即可主张付款条件已成就。

2.6.3 不服评审 (审计) 结果的救济

一种观点认为，《2015 年全国民事审判工作会议纪要》第四十九条规定：“承包人提供证据证明审计机关的审计意见具有不真实、不客观情形，人民法院可以准许当事人补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法纠正审计意见 存在的缺陷。上述方法不能解决的，应当准许当事人申请对工程造价进行鉴定。”

另有观点认为：承包人作为评审 ( 审计) 结果的利害关系人，可提起行政诉讼。该观点存在争议，可结合所在法院的裁判规则，决定是否采用该途径。

2.7 付款条件成就

2.7.1 工程预付款

（1） 建设工程施工合同被依法确认无效的情况下，对于付款节点约定的条款能否参照 “请求参照合同约定”

司法实践中存在争议，存在以下两种观点：

第一种观点：可以参照合同约定。

第二种观点：不属于可以参照适用的合同约定，视为合同未约定或约定不明，故不存在工程预付款，其实际完工的工程量应以工程价款的方式主张。

( 2 ) 建设工程施工合同提前终止的情况下工程预付款返还

在司法实践中，建设工程施工合同对工程预付款返还有约定的，应尊重当事人的意思表示， 以双方约定为准。在双方没有约定的情况下，则要区分具体的情况来确定工程预付款的返还条件：

第一，若建设工程未实际开工、承包人没有实际进场便提前终止合同的，自合同终止之日起，承包人返还工程预付款的条件成就。

第二，若承包人已经实际开展了工程施工，合同提前终止的，有观点认为：工程预付款的返还条件是发承包双方完成了工程款的结算，且承包人可以主张对已经结算但未支付的工程款予以抵扣。另有观点认为：以起诉之日作为预付款返还之日。

2.7.2 工程进度付款

建设工程施工合同无效的，对于付款节点约定的条款能否参照 “请求参照合同约定”，司法实践中存在争议，有以下两种观点：

第一种观点：可以参照合同约定。

第二种观点：  “请求参照合同约定”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。因此，不能参照适用。可根据《最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕 25 号】第二十七条的规定处理。

2.7.3 竣工结算款支付

建设工程施工合同无效的，对于付款节点约定的条款能否参照 “请求参照合同约定”，司法实践中存在争议，有以下两种观点：

第一种观点：可以参照合同约定。

第二种观点：  “请求参照合同约定”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。因此，不能参照适用。可根据《最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕 25 号】第二十七条的规定处理。

2.7.4 质量保证金退还

（1）建设工程施工合同无效的，对于付款节点约定的条款能否参照“请求参照合同约定”，司法实践中存在争议，有以下两种观点：

第一种观点：可以参照合同约定。

第二种观点：  “请求参照合同约定”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定。因此，不能参照适用。

（2）建设工程施工合同解除，合同对质量保证金退还没有约定的，司法实践中，有以下两种观点：

第一种观点认为：在合同解除的情形下，承包人仍应承担维修责任，而质量保证金便是其承担该维修责任的担保，在保证的缺陷责任期限期满前， 发包人有权不退还质量保证金。

第二种观点认为：根据《中华人民共和国民法典》第五百六十六条 “合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的 规 定，建设工程施工合同中关于工程保修金的约定尚未履行，依法应终止履行。发包人扣除质保金已无合同依据，应当在合同解除时退还质量保证金。

（3）合同无效或解除情形下，未完工工程质量保证金的退还问题，司法实务存在争议：

有观点认为：缺陷责任期应当从工程现场移交之日起算。

另有观点认为：缺陷责任期起算点应以解约的原因和责任而定。

2.7.5  “背靠背”付款

“背靠背”付款是指建设工程转包、分包、挂靠等合同中约定， 以业主或发包人支付工程款作为总承包人向承包人付款的前提条件的条款。即总承包人在收到业主或发包人支付的工程进度款后，承包人才有权向总承包人主张相应工程款。

（1） 合同效力对 “背靠背”付款的影响

A. 建设工程施工合同有效的情况下，  “背靠背”条款的效力，在司法实践中存在两种观点：

第一种观点认为：  “背靠背”条款在商业交易中具有合理性，满足了风险分担需求，因此作出的判决承认 “背靠背”条款有效性。故应尊重当事人 的意思表示，以双方约定的付款条件成就条款为准。

第二种观点认为：  “背靠背”条款突破了合同相对性，违反公平原则， 明显损害转包、分包、挂靠的承包人的合法权益，故属于无效条款。

B. 建设工程施工合同无效的情况下，  “背靠背”条款的效力，在司法实践中存在以下两种观点：

第一种观点：“背靠背”条款属于约定的支付条件，可以 “请求参照合同约定”适用。

第二种观点：由于 “背靠背”条款约定的支付条件并非严格意义上的支付条款，  “请求参照合同约定”主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定；因此，不能参照适用，应视为合同未约定或约定不明，可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十七条的规定处理。

（2）承包人能否突破 “背靠背”条款或提起代位权诉讼

在建设工程质量合格的情况下，发包人未按建设工程施工合同约定的期限向总承包人支付工程价款的，实践中有观点认为在下列情形中，承包人可以突破 “背靠背”条款向总承包人主张支付工程价款，也可以行使代位权直 接向业主或发包人主张支付工程价款：

第一种情形：总承包人欠付工程价款超过合理期限。值得注意，司法实践中对于“合理期限”并无明确标准，可以参照各地法院的判例来进行认定。

第二种情形：总承包人怠于向业主或发包人主张支付工程价款。

2.8 逾期利息及违约金的计取

2.8.1  “应付款日” 的认定

逾期利息及违约金计取的前提条件是工程价款、履约保证金、质量保证金等应付款项的付款时点即 “应付款日” 的认定。如何确定 “应付款日”， 在司法实践中存在一定争议，各地法院的裁判标准也并不一致。

（1） 建设工程施工合同有效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十七条规定，确定应付款时间。

（2） 建设工程施工合同被解除的情况下，对于 “应付款日” 的确定存在以下四种观点：

第一种观点：以原合同约定的支付工程款之日作为发包人支付工程款的起算时点。

第二种观点：以工程交付之日或合同解除之日作为发包人支付工程款的时点。

第三种观点：以起诉之日确定发包人的支付工程款的时点。

第四种观点：参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十七条的规定处理。

（3）建设工程施工合同无效的情况下，司法实践中对于付款节点约定的条款能否适用 “参照合同约定”存在争议，有以下两种观点：

第一种观点：参照合同约定付款条件，以双方约定的付款时间作为计付利息的开始时间。

第二种观点：不属于可以参照适用合同约定，应当根据《最高人民法院 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释( 一 )》【法释〔2020〕25 号】第二十七条的规定处理。

2.8.2 逾期利息的性质

第一种观点认为：利息属于法定孳息，附着工程款存在，无需考虑双方的过错，发包人欠付工程价款时就应当向债权人支付利息。

第二种观点认为：利息属于赔偿损失的违约责任。根据《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定，按照双方过错承担，并且若由过错方承 担利息损失，还应考虑过错行为与损失之间的因果关系，利息损失的直接原因应当为发包人逾期支付工程款，而非其他行为。

2.8.3 违约金的调整

（1）违约金的调整及举证责任

合同当事人之间违约金的约定是否过高，应以违约方造成的实际损失为基础来认定。实践中关于违约金过高过低的举证责任，应由主张的一方当事人承担。即若守约方主张违约金过低，则由守约方举证证明给其造成的具体 损失数额或提供造成损失的相应事实依据；若违约方主张违约金过高，则由 违约方举证证明给其造成的具体损失数额或提供造成损失的相应事实依据。

（2）关于事先放弃向法院请求调整违约金权利的约定是否有效

一种观点认为，当事人有权处分其所享有的实体权利，在合同中约定放 弃向法院请求调整违约金数额的权利属于意思自治范畴，法院不应否定该约 定的效力。同时，违约金本质上属于商事交易范畴的商事利益，商事交易主 体约定放弃向法院请求调整违约金的权利，应视为其对所参与的民商事活动的风险具有明确认知。违约金数额的高低也是商事主体参与市场竞争、做出 商业决策的条件之一，对此司法干预应当保持克制。依据《民法典》第五百 八十五条的规定，违约金的调整需要根据当事人的请求才可进行，属于当事人可以自行决定的诉讼事项，当事人放弃此项权利并不违法或者违背公序良 俗。

另一种观点是，最高人民法院第二巡回法庭 2021 年第 18 次法官会议纪要认为， 当事人请求法院对违约金数额进行调整，是《民法典》第五百八十五条赋予民事主体请求司法保护的法定权利。事先约定放弃违约金司法调整 请求权，将可能使当事人的法定权利被约定所剥夺。《民法典》第五百八十 五条确定的违约金调整规则具有强制性规范性质，若允许通过意思自治事先排除违约金调整规则的适用，不利于平衡保护当事人的合法权益，有违公平 正义。

2.8.4 合同效力的影响

（1）建设工程施工合同无效的情况下，是否能主张违约金，在司法实践中的争议比较大，存在以下三种观点：

第一种观点认为：建设工程施工合同无效，合同约定的违约金条款应属无效，主张违约金既没有法律依据，也没有合同依据，不能成立。

第二种观点认为：虽然建设工程施工合同无效，但合同约定的违约金条款可以参照适用。根据诚实信用、公平原则，违约方不应因违约行为获得额外利益且违约金存在填补损失的作用，故当事人可参照合同违约金条款向对方主张违约造成的损失。

第三种观点认为：建设工程施工合同无效，当事人不应再主张违约责任，但仍然有权请求相对人承担赔偿损失的责任。因确实存在违约的事实，且违约金有填补损失的功能，从减少当事人诉累、有效解决纠纷的角度，在当事 人未提交有效证据证明参照合同约定违约金标准计算损失明显不当的情况下，法院可参照该标准认定损失。

（2）逾期利息的计付标准

建设工程施工合同有效的情况下，若双方对利息无约定的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》

【法释〔2020〕25 号】第二十六条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。

建设工程施工合同无效的情况下，关于逾期利息的主张及计付标准，存在以下几种观点：

第一种观点认为：施工合同中逾期利息属于法定孳息，建设工程施工合同是否有效，不影响当事人依据合同约定主张利息。

第二种观点认为：施工合同中关于逾期利息的约定具有违约处罚的性质，不属于工程计价条款，合同无效后不应继续适用。

第三种观点认为：建设工程施工合同无效，双方对利息的约定亦无效，不应适用。该情形视为双方对利息无约定，可主张按照同期同类贷款利率或 者同期贷款市场报价利率计息。

2.8.5 逾期利息及违约金能否同时适用

逾期利息与违约金能否同时适用，司法实践中有两种观点：

第一种观点认为：利息和违约金不能同时主张。此观点认为，利息与违约金是同一法律属性，都是由于逾期付款导致的违约责任。若利息和违约金同时主张，明显高于实际损失，不能同时适用。

第二种观点认为：工程款利息和工程款违约金可以同时主张。此观点认为，利息系因发生资金占用行为而产生的工程款的法定孳息；违约金系一方 违约时因其违约行为给对方造成损失的赔偿，具有赔偿和惩罚的双重性质。二者在法律性质上并不相同，故当事人可以就利息与违约金一并主张。

2.8.6 工程垫资款与利息

（1） 垫资的利息

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十五条规定：  “当事人对垫资和垫资 利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价 利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对 垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。”

（2）垫资的效力问题

除《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第二十五条规定外，2019 年 7 月 1 日起 施行的《政府投资条例》【国务院令第 712 号】第二十二条明确规定 “政府 投资项目所需资金应当按照国家有关规定确保落实到位。政府投资项目不得 由施工单位垫资建设。”即政府投资项目严禁垫资。可见，垫资行为是否有 效存在争议，由此产生的利息是否支持也存在争议：

有观点认为：若政府投资项目由施工单位垫资建设，会导致合同无效或垫资约定无效。如果合同被确认无效，垫资问题按照无效处理，垫资的本金 作为返还财产的内容，利息可作为无效合同的损失，根据过错原则处理。

另有观点认为，即便是政府投资工程项目，签订工程建设项目合同时， 双方均是平等民事主体，对于一般的民事缔约行为，可以不受《政府投资条 例》规定的限制。《政府投资条例》【国务院令第 712 号】第二十二条规定属于管理性强制性规范，即使政府投资项目中有垫资约定及行为，也并不必 然导致合同无效。

2.8.7 承包人的垫资是否应该享有建设工程价款优先受偿权

对于承包人的垫资是否应该享有建设工程价款优先受偿权，司法实践中存在两种观点：

第一种观点认为：工程垫资属于发包人和承包人之间产生一般的债权债务关系，其性质属于企业间的资金拆借行为。工程价款优先受偿权的立法目 的在于保护建筑工人的工资支付 ( 即在于保护农民工利益)，如将垫资款所 生债权纳入优先受偿的范围，那银行的借贷也应当优先受偿，这与立法目的 不符。

第二种观点认为：除了合同当事人明确约定垫资为借款的除外，垫资实际是承包人付出的成本， 已经物化到建设工程上，形成建设工程的一部分， 从本质属性上讲，仍属于工程欠款，可以依法享有建设工程价款优先受偿。

2.9 工程价款优先受偿权

2.9.1 转包合同、挂靠合同、违法分包合同等无效合同中的实际施工人 (挂靠人) 是否享有工程价款优先受偿权？即发包人认可挂靠存在或者发包 人指定实际施工人 (挂靠人) 挂靠的情况下，是否享有工程价款优先受偿权 存在争议。

第一种观点：挂靠行为是违反法律规定，签订的建设工程施工合同无效， 实际施工人 (挂靠人) 不能享有优先受偿权。

第二种观点：在发包人同意或认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业 (被挂靠人) 的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人， 两者与发包人属于同一建设工程施工的双方当事人。因此，认定挂靠人享有 优先受偿权，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用 法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第三十五条的规定。

2.9.2 优先受偿权的行使方式

建设工程价款优先受偿权的行使包括两个方面内容，一是该权利的主张方式，二是权利的实现方式。其权利主张方式包括起诉、仲裁和催告三种， 实现方式包括建设工程的承包人可以通过与发包人协议折价或者请求法院依 法拍卖两种方式实现工程价款优先受偿权。

（1）优先受偿权主张方式之实务认定

实践中，对于工程价款优先受偿权主张的方式存在争议，具体包括催告的时间、发函的催告方式是否有效、未经催告是否能够提起诉讼主张优先受 偿权、催告后的合理期限如何认定以及是否只能通过起诉方式主张优先受偿 权等。

催告的时间：若应付工程款期限尚未届满，优先受偿权行使期限尚未起算，此时催告并不能起到权利主张的效力。只有在发包人应付工程款日后催 告才起到优先受偿权有效主张的效果。若中途退场，合同提前解除或终止履行的情况下，即应在合同解除或终止后进行催告。

发函催告的效力：催告应以双方合同约定的方式提出，双方无约定的， 实践中可以发函的方式提出，并在催告文书中载明主张建设工程价款优先受偿权。

未经催告是否能够提起诉讼主张优先受偿权：实践中基本支持催告程序并非行使工程价款优先受偿权的必要前置程序，即未经催告，只要在法定期 间内起诉也有效。

催告后的合理期限认定：在案件审理阶段，法官会根据个案情况，考量 发包人资信情况、发包人主观态度、逾期付款原因、行业惯例等因素后结合 具体案件，对 “合理期限”加以综合考虑，有观点认为可以参照《中华人民共和国民法典》第四百五十三条中关于留置权的规定，应为 60 日 [《建设工 程价款优先受偿权制度的司法适用》载人民司法 ( 2005 年第 4 期 ) ]。

诉讼是否是主张优先受偿权的唯一途径：司法实践中主流观点认可发函 主张工程款优先受偿权的效力。工程款优先受偿权属于法定权利，法律规定可以通过与发包人协商折价的私力救济方式行使工程款优先受偿权，没有限定必须通过诉讼方式主张；故发函主张工程款优先受偿权仍然是承包人可以 采取的方式。

（2）优先受偿权实现方式

优先受偿权以请求与发包人协议折价或者请求人民法院依法拍卖两种方式实现。但需要注意的是，某些属于法律规定，其性质属于不宜折价、拍卖 的建设工程则不得拍卖，如用于国防、军事、基础设施等对国民生计有重要 影响的公益性用途的工程等。

2.9.3 优先受偿权的行使期限

（1） 行使期限与起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》第四十一条之规定，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月， 自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

（2） 行使期限的性质。该期间属于除斥期间，是不变期间，不因任何事由中止、中断或延长。发包人未依约支付工程价款，承包人经催告或诉讼后即可行使建设工程价款优先受偿权。权利人应当在法律规定的期限内行使建设工程价款优先受偿权，如超出法定期限，权利人将失去行使建设工程价 款优先受偿权的权利。

2.9.4 优先受偿权范围

（1） 建设工程价款优先受偿权的范围，一般来说包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。因此，对优先受偿权的范围可理解为除违约责任之外的全部工程成本的价款，并不包括工程利息、违约金、损害赔偿金等。

（2） 工程质量保证金、赶工费、工程垫资款是否属于工程款优先受偿范围

关于工程质量保证金。从发包人的应付工程款中扣除一部分作为工程质量保证金，在合同约定或法律规定的缺陷责任期届满后，发包人再向承包人返还该笔建设工程质量保证金。工程质量保证金本质上属于建设工程价款的一部分。因此，工程质量保证金属于建设工程价款优先受偿的范围。但实务 中应注意区分名为 “质量保证金”，实为履约保证金的情形，若为履约保证金则不属于优先受偿之范围。

关于赶工费。赶工费属于施工过程中的劳务报酬，应当纳入优先受偿权的范围。

关于工程垫资款。参看本章第 2.8.7 条。

2.9.5 放弃优先受偿权的约定的效力

建设工程价款优先受偿权的约定放弃是指承包人出于某种原因放弃了自身享有的优先受偿权。如以在建工程向银行抵押贷款，银行出于自身利益考 虑要求施工方作出对建设工程价款优先受偿权放弃的承诺。实践中，关于承 诺放弃优先受偿权约定的效力存在争议：

第一种观点认为：除损害建筑工人利益外，承诺放弃优先受偿权的约定 有效。无论是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律 问题的解释 ( 一 )》【法释〔2020〕25 号】第四十二条规定，还是司法实践，对于建设工程价款优先受偿权的处分问题，均秉持权利人可以自由选择是否行使或放弃，只要未损害建筑工人利益，就属于有效约定。

第二种观点认为：承诺放弃优先受偿权的约定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释( 一 ) 》【法释〔2020〕 25 号】第四十二条规定 “发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工 程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”可以看出，建设工程价款优先受偿权是法律赋予建设工程施工人的法定权利，属于具有担保性质的民事财 产权利。实践中，若允许承包人基于意思自治放弃建设工程价款优先受偿权，必然使其整体清偿能力削弱，影响正常支付建筑工人工资，从而导致侵犯建 筑工人利益，故该放弃行为是无效的。

2.10 工程索赔

2.10.1 索赔时限、索赔程序的认定

实务中发承包双方可以在施工合同中约定索赔时限、索赔程序，如采用施工合同示范文本的可以直接引用通用合同条款关于时限、程序的约定。当承发包合同未约定索赔期限、索赔程序时，不得当然引用《建设工程施工合 同 (示范文本) 》 ( GF-2017-0201 ) 中索赔期限及程序。

2.10.2索赔失权条款的效力

观点一：主流观点认为该条款属于民事主体意思自治的范畴，并不违反强制性法律规定，属于有效条款。

观点二：认为索赔权属于请求权，权利是否失效应当适用民事诉讼时效或除斥期间的规定，认为逾期索赔失权等同于放弃诉讼时效或除斥期间进而 认定其无效。

2.10.3 仅约定索赔期限，未规定逾期丧失索赔权的后果

施工合同只约定 “索赔期限、索赔程序” ，但未约定 “逾期索赔丧失索 赔权”的，当事人逾期未提出索赔是否丧失要求索赔的权利，实践中存在两种观点：

观点一：除法律明确规定或者当事人明确约定以外不可适用默示推定原则推定一方当事人失权。就工程索赔而言，承发包双方未对逾期结果进行约定，不得视为丧失权利。

观点二：双方合同对于索赔程序、索赔期限有明确约定的，承发包未在约定期间内提出索赔通知，导致索赔事项的责任归属无法确定，应当承担不 利后果。

2.10.4 工期逾期情况下，承包人逾期索赔失权与发包人主张违约责任的争议

承包人逾期索赔失权是指，在合同约定工期逾期系非承包人原因造成的，承包人应在一定期限内提出工期顺延或索赔签证，否则丧失索赔权利的情形下，承包人未按合同约定行使，导致权利丧失。

发包人主张违约责任是指，在工期因非承包人原因而逾期且承包人存在逾期索赔失权的情况下，发包人向承包人主张工期逾期违约金。

当承包人逾期索赔失权时，对于非承包人原因造成的工期延误，发包人 是否有权向承包人主张违约金，在实践中存在争议：

一种观点认为，承包人逾期索赔失权，则工期延误的责任在于承包人，发包人有权向承包人主张违约金。

另一种观点认为，违约责任的适用以承包人存在违约为前提，工期延误 非承包人原因造成的，发包人要求承包人承担违约责任，没有事实基础。

2.11 发包人在欠付工程价款范围内承担责任

2.11.1有权要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人的认定

（1）  “实际施工人”是指无效建设工程施工合同中实际完成工程建设的主体，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、 借用资质的施工人 (挂靠施工人) ；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个 人合伙、包工头等民事主体；不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。

（2）根据最高人民法院民一庭 2021 年第 20 次专业法官会议纪要，可以突破合同相对性要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任的实际施工人 不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人。

2.11.2欠付工程价款范围

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】未予明确，对于 “欠付建设工程价款范围 内”除了工程款本金，是否还包含工期延误损失、违约金和利息；司法实务 中一直存有争议，主要有以下两种观点：

第一种观点认为：实际施工人突破合同相对性可以要求发包人支付款项的范围仅为工程价款，并不包含工期延误损失、违约金和利息。对实际施工 人主张的违约金及损失赔偿不予审查。

第二种观点认为：利息属于法定孳息，属于建设工程价款的范畴。在发包人逾期支付工程款的情况下， 由实际施工人承担利息损失，对于实际施工 人的利益损害过大，同时有悖于诚实信用原则及公平原则。

2.11.3欠付工程价款的举证责任

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》【法释〔2020〕25 号】第四十三条已规定，法院需要在查明发包 人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建 设工程价款范围内对实际施工人承担责任。对于发包人欠付工程价款的举证 责任，在实务中存在两种观点：

第一种观点认为：发包人只在欠付其合同相对方工程款的范围内对实际 施工人承担责任，根据 “谁举证谁主张”原则，实际施工人作为主张权利一 方，负有举证证明发包人存在欠付工程款的责任。

第二种观点认为：在客观上，由于发包人与实际施工人没有直接的合同关系和结算关系，也没有直接的款项支付关系，实际施工人很难举证证明发包人尚欠承包人工程款的事实和相应数额。发包人作为付款方应承担举证责任，证明其与下家之间的款项支付情况更符合公平原则，也更合理。

第三节  抗辩与反诉

律师代理诉讼，应当正确区分抗辩与反诉。抗辩是指在诉讼过程中，被告用来对抗原告的请求或者使原告请求权发生延期效力的主张。反诉则是指 在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向人民法院提出的以本诉原告作为被 告的一种独立的反诉讼请求。

被告不同意原告方诉讼请求、拒绝承担违约责任或主张原告应当采取减少价款等补救措施的，属于提出抗辩；被告主张原告应向被告承担违约责任或要求解除合同的，应提起反诉。

在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，发包人以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出的主张应为反诉，而非抗辩。