律师办理建设工程施工合同纠纷案件实务指引（三）

3.1 反诉

3.1.1 反诉的构成

（1）反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围；

（2） 反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实；

（3）反诉应在案件受理后法庭辩论结束前提出；

（4）反诉应不属于其他人民法院专属管辖。

3.1.2 反诉的情形

根据当事人在工程中的地位区分，反诉分为发包方提出的反诉和承包方提出的反诉。

发包方提出的反诉常见情形包括：

（1）诉请承包方返还超付工程款；（2）因承包方违约诉请合同解除；（3）诉请工程质量缺陷修复及修复费用；（4）诉请因承包方工期延误等违约责任；（5）诉请承包方开具税务发票；（6）诉请承包方移交内业资料；（7）诉请承包方配合办理验收等手续。

承包方提出的反诉常见情形包括：

（1）诉请发包方支付欠付工程款 (预付款、进度款、结算款、质保金、 垫资款 ) ；（2）诉请发包方支付停工、窝工损失以及预期利润；（3）诉请发包方支付欠款利息、违约金；（4）因发包方违约诉请合同解除；（5）诉请因发包方工期延误等违约责任。

反诉的实质是在已经开始的诉讼程序中，本诉的被告向人民法院提出的以本诉原告作为被告的一种独立的反诉讼。因此可参照本指引第四章内容。

3.2 抗辩

3.2.1 工期抗辩

工期抗辩包含以下几层逻辑：

（1）确定是否存在工期延误：在对工期问题进行抗辩时，首先应界定合同约定工期、实际开工日期、实际竣工日期等，将实际竣工日期减去实际 开工日期得出实际工期，并扣除符合合同约定的工期顺延天数后的工期与合 同约定工期对比，以确定是否存在工期延误。对工期有争议的，可申请工期鉴定。

（2）分析工期延误的原因及责任：分析施工过程中，造成工期延误的原因是哪些事由，并确定此等事由的责任在于发包方还是承包方。建议工期 相关争议可制作可视化图表。

（3）审查工期签证与索赔程序：审查施工过程中关于工期的签证文件、 承包一方是否依据合同约定进行工期延误损失的索赔流程，以及发包一方是否依据合同约定进行工期索赔的审核答复流程。

（4）审查工期延误违约金约定：抗辩时应注意工期延误违约金标准是否过高、是否存在重复计算以及合同是否有约定违约金上限等。

3.2.2 质量抗辩

对于发包人主张工程存在质量问题，承包方若主张工程不存在质量问题， 一般提出以下方面的抗辩：

（1）所施工的工程质量合格，并提供相应部位的检验验收资料。

（2）抗辩发包人从未向承包人发出过关于质量缺陷要求修复的通知。

（3）抗辩发包人举示的质量检测资料系单方检测，应通过法院委托质量鉴定。

（4）质量缺陷应进一步鉴定质量缺陷修复方案以及修复费用。

第四节 庭后工作及材料补充

4.1 代理词

律师代理建设工程案件应在法庭辩论结束后在法庭要求期限内提交书面代理词及代理词电子文档。

代理词应围绕合议庭归纳的争议焦点进行撰写。建设工程案件的代理词往往按合同关系、合同效力、合同履行情况、工程造价、工期问题、质量问题、违约金等体例，结合法庭调查的事实情况、各方举示的证据资料，根据 法律条文或者合同约定展开论述。

（1）合同关系：论述成立合同关系的双方当事人以及与本案当事人在诉争合同中的地位。

（2）合同效力：根据法律规定以及合同内容，分析诉争合同是否为有效合同或无效合同。

（3）合同履行情况：阐述承包人开工、施工、竣工情况以及发包方计量、付款的相关情况。

（4）工程造价：论述工程造价的争议以及争议具体认定的依据。

（5）工期问题：论述工程工期争议以及相关的责任。

（6）质量问题：论述工程质量争议以及相关的责任。

（7）违约金：论述违约情形以及合同约定的违约后果、违约金适用以及违约金调整等。

4.2 法律检索

律师办理案件过程中以及提交代理词前均应进行法律检索，包括但不限于：

（1）《中华人民共和国民法典》（2）《中华人民共和国建筑法》（3）《建设工程质量管理条例》（4）《必须招标的工程项目规定》（5）《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》（6）《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》（7）《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》（8）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 ( 一 ) 》（9）各地法院审理关于建设工程施工合同纠纷案件指导意见（10）其他

4.3 类案检索

律师应根据案件争议焦点内容，查找支持某一观点和不支持的相关案例， 将检索到的案例进行整理、标注后随代理词提交法院。

类案检索范围一般包括：

（1）最高人民法院发布的指导性案例；

（2）最高人民法院发布的典型案例及裁判生效的案件；

（3）本省 ( 自治区、直辖市) 高级人民法院发布的参考性案例及裁判生效的案件；

（4）上一级人民法院及本院裁判生效的案件。

除指导性案例以外，优先检索近三年的案例或者案件；已经在前一顺位中检索到类案的，可以不再进行检索。

第五节 二审阶段 (略)

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司法鉴定

第一节 鉴定的类型

1.1 造价鉴定

造价鉴定，是指在诉讼或仲裁案件中，鉴定机构接受人民法院或仲裁机 构的委托，运用工程造价方面的科学技术和专业知识，对工程造价争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。

1.1.1 已完工程的造价鉴定

已完工程的造价鉴定，是指在承包人已经完成施工合同 (含分包合同) 约定的全部工程内容，并已经竣工验收合格或视同竣工验收合格，为解决工程结算价款争议而进行的造价鉴定。

1.1.2 未完工程的造价鉴定

未完工程的造价鉴定，是指承包人在尚未完成施工合同 (含分包合同) 约定的全部工程内容，因合同解除、撤销、无效或其他原因终止履行的，为 解决工程价款争议而对已经完成部分的工程价款进行的造价鉴定。

1.1.3 不同价格形式的造价鉴定

1.1.3.1 总价合同：指合同双方根据施工合同签订所依据的合同条件、 设计图纸以及技术标准和要求确定合同总价，在约定风险范围内合同总价(包括工程量和单价) 不作调整的施工合同。除工程变更以外，总价合同各项目的工程量应为承包人用于结算的最终工程量，由于工程量清单缺陷引起工程 量增减的，工程量不作调整。

总价合同的造价鉴定应在保持签约合同价 (或约定总价) 不变的前提下对工程变更、价格调整等合同约定可以调整的价款进行增减，对固定总价部分申请鉴定应不予认可。

1.1.3.2 单价合同：指合同双方根据施工合同签订所依据的合同条件、设计图纸以及技术标准和要求确定合同单价，在约定的风险范围内合同单价不作调整，工程量以承包人完成合同工程应予计量的工程量确定。

单价合同的造价鉴定应在保持合同单价不变的前提下，工程量以承包人完成合同工程重新计量，确定合同价款。

1.1.3.3 成本加酬金合同：指发承包双方约定以施工工程成本再加合同约定酬金进行合同价款计算、调整和确认的建设工程施工合同。

1.2 工期鉴定

工期鉴定，是指在诉讼或仲裁案件中，鉴定人运用建设工程工期方面的科学技术和专业知识，对建设工程工期争议中涉及的专门性问题进行鉴别、判断并提供鉴定意见的活动。工期鉴定既包括人民法院或仲裁机构委托的工 期鉴定，也包括一方当事人单方委托的工期鉴定或专家证人报告。

1.2.1 工期延误责任鉴定

工期延误责任鉴定主要是对延误事件的识别、延误事件对进度任务的影 响、延误事件对竣工工期的影响等鉴定分析。工期责任可以分为三类：（1）承包人原因延误；（2）发包人原因但不可补偿延误；（3）发包人原因可补偿延误。其中第 1 类的工期风险责任由承包人承担，第 2、3 类的工期风险责任由发包人承担。

1.2.2 工期延误时长鉴定

工期延误时长包括因承包人自身原因导致无法按照约定工期完工的时间段，也包括因发包人原因或不可抗力等原因导致承包人客观上无法在合同约 定的工期内完工，进而导致承包人的工期被延误的时间段。

1.2.3 工期延误损失鉴定

工期延误损失鉴定，包括：（1） 承包人工期延误损失，主要包括人工费损失、材料费损失、机械设备及措施使用费损失、企业管理费损失等。 （2）发包人工期延误损失，主要包括逾期竣工违约金、逾期竣工赔偿金 (如交房 违约金、租金损失、其他损失等) 。

1.3 质量鉴定

1.3.1 质量缺陷及成因鉴定

质量缺陷及成因鉴定是指对工程质量缺陷、安全或使用功能损害状况与某些建设行为的因果关系的鉴定，主要包括：（1）施工质量类鉴定；（2）规划、勘察、设计质量类鉴定；（3）服役工程性能类鉴定；（4）环境变化 对工程质量影响的鉴定；（5） 工程事故类鉴定；（6） 成因类鉴定； （7）工程现状质量类的鉴定。

1.3.2 修复方案鉴定

当工程出现质量缺陷、安全或使用功能损害时，需要根据相关技术规范 提出修复方案，并根据修复方案向责任人主张质量缺陷赔偿责任。修复方案不应降低原工程设计的质量标准，也不得提出过高的质量修复要求。

1.3.3 修复费用鉴定

根据修复方案确定修复费用，修复费用鉴定一般按照重置成本法或鉴定 当期市场价格水平确定。

第二节 鉴定程序的启动

2.1 申请鉴定

对工程造价、工期、质量缺陷、修复费用等专门性问题存在争议的，应当由负有举证责任的当事人提出鉴定申请。

当事人主动申请鉴定的，应当在举证期限届满前提出；在庭审中，经人民法院或仲裁机构释明需进行鉴定的，则应当庭或者在人民法院或仲裁机构 明确的期限内提出鉴定申请。

2.1.1 鉴定范围和事项（以造价鉴定为例）

工程造价鉴定通常包括：整体工程造价鉴定、未完工程造价鉴定、固定 总价合同外工程的造价鉴定、优良工程增加费、赶工措施费等。

2.1.2 合理确定鉴定范围和事项

造价鉴定的申请，应结合诉讼策略、诉讼请求、抗辩理由及争议焦点，合理确定鉴定范围和鉴定事项。

鉴定事项和范围应具体明确，与待证事实有关联，在争议部分造价与无争议部分造价可区分时，可仅对争议部分造价申请鉴定。在无法区分时，宜对整体工程造价申请鉴定。

对鉴定事项有异议的，律师应按照《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》  ( 法〔2020〕202 号 ) 第一条及其他法律、司法解释的规定向委托人提出意见。

2.2 依职权鉴定

人民法院或仲裁机构依职权启动鉴定的，当事人应当从各自的诉讼需求 并结合案情提出合理主张，配合做好鉴定有关工作。

2.3 对方当事人申请鉴定

当对方当事人就造价、工期、质量等问题申请鉴定时，律师应对鉴定范围、事项和待证事实进行审查，并对对方当事人提供的鉴定材料组织质证，组织提交我方有利的鉴定材料。发现对方当事人申请鉴定的事项与待证事实 无关联或者对证明待证事实无意义的，应当向人民法院或仲裁机构陈述不予 准许的意见。

第三节 鉴定机构和鉴定人的选择

司法鉴定机构的选定方式有双方协商确定、随机抽选或摇号和竞标相结合和人民法院或仲裁机构依法指定等。

律师应关注鉴定机构和鉴定人的选择，对鉴定机构和鉴定人的选择有异议的，应依据《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》  ( 法〔2020〕202 号 ) 第三条、第四条及其他法律、司法解释的规定向委托人提出意见。

3.1 双方当事人协商选择

在双方当事人协商一致的情况下，可共同选定一家鉴定机构，并报请人民法院或仲裁机构进行委托。

3.2 随机摇号或摇号和竞标相结合的方式选择

在双方协商不成的情况下， 由人民法院或仲裁机构通过随机摇号或摇号和竞标相结合的方式选择。

2022 年 9 月 21 日福建省高级人民法院印发《建设工程价款纠纷鉴定竞 标办法 (试行 ) 》  ( 闽高法〔2022〕107 号 ) 。该办法规定， 自 2022 年 9 月 21 日起拟鉴定事项预估金额在 500 万元以上的，应当适用该办法；预估金 额在 500 万元以下的，可以参照适用该办法。

3.3 人民法院或仲裁机构指定

当采用 3.1 或 3.2 方式无法选择鉴定机构的，人民法院或仲裁机构可以根据案件情况选择与案情最适合的鉴定机构，并依法直接指定鉴定机构开展 鉴定活动。

第四节 鉴定材料的质证与固定

4.1 鉴定材料的质证

当事人提交鉴定材料环节，律师应关注鉴定材料 (包括补充材料) 须经质证后方可作为鉴定依据。对鉴定材料的质证应当围绕真实性、合法性和关联性提出意见，重点围绕鉴定材料的真实性和关联性进行，力争排除与案涉 工程和双方争议无关的鉴定材料。

设计图纸、竣工图纸原则上应当以原图为准，对于复印的图纸应提供原件核对无误后方可作为鉴定依据。电子版图纸宜经双方技术人员核对无误后共同提交，对未经核对确认的图纸材料及电子文档，应阐明以书面为准的立场。

全面分析和辨识对方的证据材料，对于缺乏有效签章且无其他佐证的无效签证，在质证环节即应明确予以排除；对于有瑕疵及关联性较弱的证据材料，在质证环节应予以特别指出；尤其对涉及金额较大的设计变更、签证单、工作联系单、施工方案等，应特别说明不能作为鉴定依据的理由。

4.2 鉴定材料的固定

人民法院或仲裁机构在各方当事人对鉴定材料进行了充分质证的基础上， 制作鉴定材料质证笔录，并对鉴定材料进行依法审查和固定，确定最终移送 鉴定机构的鉴定材料。

第五节 现场勘验

5.1 现场勘验的启动和勘验笔录

当事人或鉴定机构认为有必要可以向人民法院或仲裁机构申请组织现场勘验。现场勘验应当制作勘验笔录或勘验图表，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验经过和结果，由勘验人、在场人签字或盖章。必要时， 律师可要求鉴定机构采取拍照或摄像取证的方式，留下影像资料。

当事人可以就勘验事项向人民法院或仲裁机构进行解释和说明，可以请求人民法院或仲裁机构注意勘验中的重要事项。

律师认为对方当事人申请勘验无必要时，可以依据《民事诉讼法》第一百二十四条规定提出不同意申请的意见。

现场勘验可参照《建设工程造价鉴定规范》 (GB/T51262-2017 ) 第 4.6款规定进行。

5.2 现场勘验的重要事项

5.2.1 现场勘验启动前，可先行收集争议事项并交由委托人汇总，作为现场勘验的重点，以提高效率及现场勘验的效果。

5.2.2 鉴于现场勘验的专业性和亲历性，建议当事人委派案涉项目的现场管理人员及造价专业人员参与现场勘验活动。

5.2.3 发包人主张未按图施工，在无其他证据证明时，应积极申请通过现场勘验予以确认。

5.2.4 对实际已施工但未能提供施工图纸、设计变更或签证文件证明的，承包人应积极申请现场勘验予以确认。

5.2.5 对停工或未完工工程，承包人应申请现场勘验，采取文字、图表、 拍照、录像、直接在设计图纸上标注等一种或几种方式相结合，记录现场已完工工程的范围、 内容、施工界面等，对现场遗留的机械、材料、临时设施 和安全防护措施等，应提请鉴定机构现场清点和确认。

5.2.6 现场勘验的表现形式为勘验笔录，其内容应准确和充分反映现场 实际情况。对于图表、文字等无法完整表述的，可要求鉴定机构采取拍照、 录像、绘图、测量、检测等方式进行。

第六节 鉴定意见的质证

6.1 鉴定意见的质证要点

6.1.1 鉴定机构一般依次出具鉴定意见书征求意见稿、正式的鉴定意见书和补充鉴定。律师应配合当事人依次进行异议或质证，制作连续的记录。

6.1.2 鉴定意见的质证应当具体和明确，对有异议的子目应逐条提出修改意见，并提供详实的修改金额、计算过程及证明材料。

6.1.3 鉴定意见可同时包括确定性意见、推断性意见或供选择性意见。对确定性意见中存在错误或明显有争议的部分，应力争将其从确定性意见中 予以剔除，必要时要求将其列入选择性意见。

对于推断性意见和选择性意见，应重点从鉴定所采纳的鉴定材料着手，从施工程序、行业惯例、资料之间相互矛盾等方面进行质证，说服合议庭在分析、使用鉴定意见时予以采纳或不采纳该鉴定意见。

6.1.4 鉴定意见书有对案件性质、当事人责任进行认定和内容或其他以鉴代审的情形，律师应提请人民法院或仲裁机构进行审查。

6.2 专业性问题的质证

6.2.1 工程量少计、多计或重复计算的质证

工程量的核对专业性强、工作量大，律师可提请法庭允许当事人委派造价专业人士参与，以利于工程量核对的准确性、客观性和提高核对效率。

6.2.2 材料价格的质证

对材料价格的质证，首先应核实该价格是否符合合同的约定，主要包括：材料价格是裸价还是综合单价；是料场价还是出场价；是否应加上运距费、采保费；对约定不下浮的签证是否要计算下浮优惠率等。

对于合同约定不明确，如信息价是指综合价还是具体品牌价等，需在质证环节予以明确。

对于材料品牌明确，但缺乏有效询价记录的情形，可由鉴定机构通过专门的询价程序予以确定。

6.2.3 未完工项目安全文明费的质证

对未完工项目安全文明费的计算，可按实际投入情况提出质证意见。对不可移动设施，如场内道路、围墙、水电管网、排水设施、洗车台、安防设施、办公及生活设施等，在项目开工时已一次性投入的，应争取全额计算；对可移动设施，如办公及生活区活动板房等，应考虑其拆安费用及租赁或折 旧费用。在所有临时设施及安全文明投入费用汇总计算后，结合未完工的原 因和责任进行认定。

6.2.4 现场签证的质证

律师应注意对不合规签证和虚假签证的甄别，如将已纳入合同内计价的项目又另行制作签证的，为不合规签证；如虚列工程量、虚构事实、时间前后矛盾、签字或印章虚假等为虚假签证。若鉴定意见中对上述签证予以计价 的，应结合质证意见主张从鉴定造价中扣减。

6.2.5 设计变更的质证

当招标文件或施工合同明确约定深化设计及设计变更不予调整合同价款的，质证中一般不应主张调整；虽然合同约定设计变更不调整合同价款，但若该变更是因原设计方案或图纸有重大错误或重大功能欠缺引起时，质证中可从公平合理角度主张调整合同价款；如合同没有明确约定的，可从导致设 计变更的原因和责任的角度进行分析和质证，对由于承包人原因所导致的设 计变更一般不应主张另行计价。

6.2.6 未按图施工部分的质证

对于未按图施工的质证应结合现场勘验，以及质量问题一并予以考虑。未按图施工可区分为设计图某一内容没有施工、改变了设计图做法、未按照设计进行施工、施工的内容与设计不符等不同情形。对于某一内容未施工， 通常可主张直接扣减；对于施工内容不符合设计要求，则应区分是否需要另行主张，或是要求承包人整改至满足设计要求为止。

6.2.7 计价依据的质证

根据《建设工程造价鉴定规范》  ( GB/T 51262-2017 ) 第5.1.2 款、第 5.3.1 款之规定，造价鉴定应依据合同约定的原则计价。对于存在多个施工合同的情形，应首先判断鉴定所依据的合同以及该合同的效力，然后针对鉴定意见是否符合合同约定的计价原则，以及鉴定意见参照无效合同计价条款 的情况发表质证意见。

第七节 庭审质证

7.1 申请鉴定人出庭

当事人就鉴定意见提出异议后，对鉴定机构的书面答复仍有异议的，人民法院或仲裁机构应当通知鉴定人出庭，接受当事人的质询。

7.2 申请具有专门知识人出庭

必要时，律师可建议当事人在举证期限届满前申请一至二名具有专门知识的人出庭，代表当事人对鉴定意见进行质证，对案件事实所涉及的专业问 题提出意见，或者就鉴定意见中的专业性问题与鉴定人员进行对质。

7.3 庭审质证要点

7.3.1 审查鉴定机构是否具备相应资质 (若有规定的) ，鉴定人是否具 备专业执业资格并符合等级要求，鉴定程序是否合法，鉴定意见是否符合法 定形式要求，鉴定意见是否存在不能被作为证据使用的其他情形。

7.3.2 对鉴定意见中存在的争议问题，可通过当庭发问的方式，提示法庭充分注意；对鉴定意见中错误的内容，应提出具体明确的修改依据，要求出具补充鉴定意见予以修改。

7.3.3对在鉴定意见书征求意见稿异议或质证中未被鉴定机构采纳的意见，可以通过庭审质证进一步阐明观点和看法。

第八节 是否变更诉讼请求

当鉴定意见的金额与诉讼请求金额存在明显差异时，律师可建议当事人考虑变更诉讼请求， 以最大限度地维护当事人正当权益，减少不必要诉讼成本。变更诉讼请求应当在一审辩论结束前提出。

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调解与和解

第一节 调解

1.1 调解定义：是指中立的第三方在双方或各方当事人之间进行居中调停，促成各方矛盾纠纷的化解的一项机制。

1.2 调解类型：主要分为诉讼调解、仲裁调解、行政调解、人民调解。本指引仅指诉讼调解 ( 以下简称 “调解”) 。

1.3 调解的基本原则

1.3.1 当事人各方在调解的过程中应遵循自愿原则和合法原则。

1.3.2 当事人的各项诉讼程序性权利并不会因为调解活动的展开而视作自愿放弃。

1.3.3 不得处分案外第三人、国家或集体所有的权益，不得恶意调解、 虚假诉讼。

1.4 调解的时间节点

1.4.1 诉前阶段及送达起诉状副本期间；

1.4.2 财产保全完成后；

1.4.3 首次召开庭前会议或开庭审理前；

1.4.4 第一次庭审结束后；

1.4.5 工程造价鉴定书出具后。

1.5 诉讼调解的方式

1.5.1 当事人自行协商调解；

1.5.2 在法官主持下调解；

1.6 调解协议的达成、生效与执行

1.6.1调解协议的达成

（1）调解协议经当事人各方签名或盖章后成立；

（2） 前款规定情形，根据当事人的请求，人民法院制作调解笔录并出具调解书。

1.6.2调解协议的生效

（1）当事人各方在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的；

（2）前款规定情形，当事人请求制作调解书的，人民法院审查确认后可以制作调解书送交当事人。当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力。

1.6.3 调解协议的执行

（1） 经由人民法院诉讼调解后达成调解协议由出院出具的调解书，经双方当事人签收后具备强制执行力；

（2） 一方当事人不履行经司法确认的调解协议、调解书所确定的法律义务的，另一方当事人有权依照经司法确认的调解协议、调解书向人民法院 申请强制执行。

1.7 调解需注意事项

1.7.1 前期准备工作注意事项

调解思路的提出从利于解决争议双方的角度出发，求同存异；首先从利于双方共同关注事项的解决谈起，先搁置争议事项，对争议小的事项努力达成共识，对最终的遗留争议事项再着重分析争议继续的损失和解决问题退让的让步损失进行比较，并综合分析时间价值和争议遗留给双方造成的困扰和 损失，促成调解的达成。

（1）在调解前，代理律师应征询当事人意见，是否愿意调解；

（2）若当事人愿意调解的，代理律师可结合案件情况给予当事人调解建议或与当事人协商调解方案，并会同当事人研究确定调解策略和方案，并对双方待解决的事项进行分析，利于调解的推进和方案的拟定；

（3）代理律师应在调解开始前取得当事人对于调解方案的授权，包括当事人能接受的最大限度的调解方案，以便于律师有效参与调解。

1.7.2 调解过程工作注意事项

（1）调解方案充分征求当事人的意见，代理律师应参照当事人的意愿， 配合当事人做好谈判、调解工作，尽可能为当事人争取合法权益；

（2）代理律师需要时刻注意当事人的要求，未经当事人允许，不能向相对方做出让步或承诺，也不能向相对方透露谈判信息；

（3）代理律师可与相对方交换调解方案，并通过法庭与相对方沟通， 或双方直接协商、调解、谈判等。

1.7.3其他需注意事项

（1）根据委托人的意愿，除了工程款的总额、逾期付款利息、工程款 项支付时间和方式外，还应关注是否在工期、质量、安全文明施工等方面有违约事项，在分析违约原因的基础上对免除、减轻违约责任在调解方案中一 并综合考虑。

（2）根据委托人的意愿，关注已完工程及工程资料移交的程序、范围、 时间，力争明确移交已完工程及工程资料的时间和范围及可能存在的违约责 任，调解协议的达成能有效解决争议，尽量在后期执行过程中利于调解内容 的落实执行。

（3）对于委托人未参与的调解，最终达成的调解协议的调解内容应经委托人确认后，并做好委托人确认的证据收集保留工作，代理律师方予以签 署调解协议和调解笔录。

第二节 和解

建设工程合同纠纷在进入诉讼或仲裁程序之前，或在诉讼、仲裁过程中，当事人双方可自行和解，以达到快捷、高效、低成本地解决纠纷。

2.1 和解准备

和解双方事先应准备好相关资料，以备展示或查阅。

2.2 和解程序

当事人双方可根据案件事实结合争议事项，参照法律规定、合同约定、 交易习惯，以平等、互谅的原则寻求和解方案。

和解过程中，可选择一揽子的方式解决双方全部争议事项，也可对部分争议事项先协商一致，其余争议事项留待后续解决。

2.3 和解效力

在和解过程中，应及时将已达成一致意见的事项制作成会议纪要、补充协议、备忘录等书面文件并给予签署确认，最终达成一致意见的，可就解决 争议事项达成的合意形成和解协议交双方授权人员签字、加盖公章或合同章。

如双方无法对争议事项的权利义务分配达成一致意见，亦可对施工过程中的事实情况进行确认，固定事实，以有利于继续协商或进行诉讼。

2.4 和解需要注意的事项

参照本章第一节第 1.7 条。

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执行

8.1 发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，在对方当事人未按时主动履行义务时，律师应当提醒委托人及时申请强制执行。

8.2 向法院申请强制执行时，应制作强制执行申请书。申请书内容应包括执行依据、 申请执行的理由、 申请事项、执行标的。

8.3 申请强制执行时，应向法院提交下列文件：

（1）根据各法院要求，提交相应份数的强制执行申请书、生效法律文 书复印件；

（2）原诉讼保全相关资料及申请执行人所了解的被执行人的财产状况；

（3）申请执行人的身份证明及相关委托代理材料；

（4）其他应当提交的文件或证件。

8.4 发生法律效力的民事判决、裁定，由第一审人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或财产所在地人民法 院执行。

8.5 申请执行的期限为两年，从法律文书规定履行期限的最后一 日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一 日起算。

8.6 执行中止

8.6.1依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十三条的规定，有下列情形之一的，人民法院应当裁定中止执行：

（1）申请人表示可以延期执行的；（2）案外人对执行标的提出确有理由的异议的；（3）作为一方当事人的公民死亡，需要等待继承人继承权利或者承担义务的；（4）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承 受人的；（5）人民法院认为应当中止执行的其他情形。

8.6.2 中止的情形消失后，恢复执行。

8.6.3 申请恢复执行原生效法律文书，适用《民事诉讼法》第二百四十六条申请执行期间的规定。申请执行期间因达成执行中的和解协议而中断，其期间自和解协议约定履行期限的最后一 日起重新计算。

8.7 执行和解

8.7.1 在执行过程中双方当事人可以自愿达成和解协议。

8.7.2 申请执行人与被执行人达成和解协议后可以向人民法院申请中止执行或者撤回执行申请。

8.7.3 若一方当事人不履行或者不完全履行在执行过程中双方当事人自愿达成的和解协议，则对方当事人有权申请恢复原生效法律文书的执行，也 可以依法向人民法院就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼，要求对方按 照执行和解协议承担责任。

8.8 执行过程需注意事项

8.8.1 建设工程案件执行具有标的大、执行期限长、执行环节多等特点， 律师在代理案件过程中，应当谨慎处理如下事项：

（1）及时申请执行，切勿使案件超过申请执行的法定期限。（2）对已经采取查封、冻结措施的财产，在执行期间要及时做好续封工作，防止被执行人转移财产。

8.8.2 在提起执行申请之前，建议充分做好对被执行人财产的摸底工作。对以房抵债的履行方式、执行和解方案，应就在建或已竣工的工程以及相关 房产是否存在抵押、销售等情况进行尽职调查。

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其他

第一节 结案、总结

1.1 结案

1.1.1 案件办结后，律师制作的结案报告一般包括以下信息：

（1）诉讼主体；（2）案号、案由；（3）立案日期、结案日期；（4）简要案情；（5）认定的证据；（6）适用法律；（7）处理结果。

1.2 总结

1.2.1 案件办结后，律师可对办理的案件从以下方面进行诉讼总结：

（1）合适的代理方向、代理思路及代理方案；（2）如何在处理该类案件时提升办案效率；（3）在案件的处理过程中有新的收获和体会；（4）是否存在自己认为处理得不够妥当之处；（5）借鉴对方律师在办理本案过程中值得学习的良好经验；（6）其他。

1.2.2 观点总结

建设工程施工合同纠纷案情较普通民商事纠纷更加复杂，总结时需要注意此类案件的争议问题，包括但不限于：

（1） 实际施工人的诉讼主体资格；（2） 合同效力、合同解除；（3） 转包、挂靠的区分；（4） 明知挂靠与不明知挂靠的区分；（5） 工程款结算；（6） 未完工工程的质量认定、鉴定；（7） 已付工程款的确认；（8） 造价鉴定；（9） 公司、项目部印章的鉴定；（10）优先受偿权的行使期限、行使方式、放弃；（11）工抵房问题；（12）其他。

第二节 案卷材料的日常整理及结案归档

2.1 律师在办理建设工程施工合同纠纷案件的日常工作时，应及时汇总并制作目录，按相关规律整理案卷材料。

2.2 律师业务档案需按年度和一案一卷、一卷一号的原则进行立卷。

2.3 立卷归档一般应包括以下材料：

（1）律师事务所批办单；（2）收费凭证；（3）委托书 (委托代理协议、授权委托书) ；（4）起诉书、上诉状或答辩状；（5）阅卷笔录；（6）会见当事人谈话笔录；（7）证据和调查材料 (证人证言、书证) ；（8）诉讼保全申请书、证据保全申请书、先行给付申请书和法院裁定书；（9）承办律师代理意见；（10）集体讨论记录；（11）代理词；（12）出庭通知书；（13）庭审笔录；（14）判决书、裁定书、调解书、上诉书；（15）办案小结。

2.4 有条件的，应将前述归档材料扫描成电子材料归档。