律师办理建设工程施工合同纠纷案件实务指引（一）

前言

本业务指引系由福州市律师协会建设工程法律专业委员会组织编写， 旨在为律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务提供基本的操作规范。本指引不具有强制执行力，所有条款均不做确定性与效力性判断，仅供律师在办理相关业务时借鉴参考。

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总则

第一节 基本概念

建设工程：是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修 工程。包括房屋建筑工程、市政工程、交通工程、水利工程、电力工程、通 信工程及新型基础设施工程等。

建设工程施工合同：是指承、发包双方就建设工程施工活动进行约定， 由承包人进行工程施工、发包人支付工程价款的合同。

发包人：是指与承包人签订合同协议书的当事人及取得该当事人资格的 合法继承人。

承包人：是指与发包人签订合同协议书的，具有相应工程施工承包资质 的当事人及取得该当事人资格的合法继承人。

施工分包：是指施工总承包人将其承包的工程项目中的专业工程或者专 业作业发包给其他具有相应资质的施工单位完成的活动。施工分包分为专业 工程分包和专业作业 (劳务) 分包两种形式。

专业工程分包：是指施工总承包人将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他施工企业的活动。施工总承包人不得将承包范围内的工 程主体结构施工进行分包 (钢结构工程除外) 。

专业作业 (劳务) 分包：是指施工总承包人或者专业工程承包人将其承 包工程中的专业作业发包给专业作业 (劳务分包) 企业完成的活动。

第二节 基本原则

律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务，应当在当事人授权范围内， 积极履行诉讼代理人职责，依法维护当事人的合法权益。对当事人基于法律 法规、司法解释和行政规章等明令禁止行为提出的权利主张和诉讼要求，律师应保持客观、理性，坚守法纪底线。

第三节 专业要求

律师办理建设工程施工合同纠纷诉讼业务，除依据法律法规、司法解释 的实体和程序规则外，还应研究、对照工程领域的行政规章、技术标准、行业规范及地方性政策、文件和市场信息等文件、资料。

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客户洽谈和接受委托

第一节 利益冲突检索

1.1 事先检索

律师在接受客户咨询前，应先对案件 (包括客户、各方主体、项目等) 进行律师事务所内利益冲突检索或预立案，以防止向存在利益冲突的客户提 供法律意见。

1.2 检索规则

利益冲突的检索规则以《律师法》第三十九条、第四十一条、《律师执业管理办法》第二十八条、《律师和律师事务所违法行为处罚办法》第七条、第八条、第二十七条、《律师执业行为规范 (试行) 》第五十一条、第五十二条等规定、中华全国律师协会《律师职业道德和执业纪律规范》第二十八 条、中华全国律师协会《律师执业行为规范》第十三条等规范、《福建省律 师协会律师执业利益冲突认定和处理规则》相关条文以及律师所在律师事务所内部管理规定为准。

1.3 利益冲突情形

1.3.1 直接利益冲突

直接利益冲突情形包括：

（1）在同一诉讼或仲裁案件中，同一律师事务所的律师分别担任争议相对方当事人的代理人；

（2）在同一诉讼或者仲裁案件中，同一律师曾在前置程序中代理一方， 又在后置程序中接受对立方委托的；

（3） 在担任常年或者专项法律顾问、诉讼或仲裁案件代理期间，在该顾问单位或者个人为一方当事人的诉讼或者仲裁案件中，同所律师接受该法律顾问单位或者个人的对立方委托担任该诉讼或仲裁案件的代理人；

（4）同一律师接受正在代理的诉讼或者仲裁案件或非诉讼案件当事人的对立方当事人所委托的其他法律业务；

（5）同所律师或其他员工作为诉讼或者仲裁案件或非诉讼案件当事人的，同所律师接受对立方当事人委托担任该诉讼或仲裁案件或非诉讼案件的代理人；

（6）其他依据律师执业经验和行业常识能够判断为应当主动回避且不得办理的直接利益冲突情形。

1.3.2 间接利益冲突

间接利益冲突情形包括：

（1）同一律师在担任常年或者专项法律顾问合同终止后半年内，在该顾问单位或者个人为一方当事人的诉讼或者仲裁案件中接受该顾问单位或者个 人的对立方委托担任诉讼或仲裁代理人的；

（2）同一律师在担任诉讼或者仲裁代理人之代理合同终止后半年内，又在其他诉讼或者仲裁案件中接受以该委托人为对立方的第三方的委托的；

（3）同所律师接受正在代理的诉讼或者仲裁案件或非诉讼案件当事人的对方当事人所委托的其他法律业务的；

（4）同所与委托人存在法律服务关系，在某一诉讼或仲裁案件中该委托人未要求本所律师担任其代理人，而本所律师担任该委托人对方当事人的代理人的；

（5）同一律师曾在某单位担任中层以上职务，转入本所一年内即担任该单位在对抗性案件或者非诉讼案件中对方当事人的代理人；

（6）在同一非诉讼业务中，同所律师分别担任彼此有利害关系的各方当事人的代理人；

（7）在同一非诉讼法律事务中，曾经建立过委托代理关系但委托代理关系已终止，又接受对立方或者利益冲突方的委托的；

（8）承办律师或者其近亲属与承办的法律事务的委托人有利益冲突的；

（9） 在同一诉讼或者仲裁案件中，律师曾在前置程序中代理一方，同所其他律师又在后置程序中接受对立方委托的；

（10）其他与本条所列情形相似，且依据律师执业经验和行业常识能够判断为间接利益冲突的行为。

1.4 利益冲突处理

1.4.1 对于不存在利益冲突的，可进行下一阶段的咨询和代理；

1.4.2 对于存在直接利益冲突的，应告知客户利益冲突和不能接受委托的原因，建议客户委托其他律师事务所律师咨询或代理；

1.4.3 对于存在间接利益冲突的，应告知客户利益冲突的情形和不能接 受委托的原因或者接受委托可能产生的后果，在相关当事人同意的情况下可以征求相关当事人的书面豁免，并根据所在律师事务所要求办理豁免手续后方可进行下一阶段的咨询和代理，否则建议客户委托其他律师事务所律师咨 询或代理。

第二节 接待客户

2.1 预约客户

律师接待客户，应提前与客户确定接待时间、地点以及告知客户可以提前准备的相关材料。除客户有特殊要求外，接待客户的地点应选择律师事务所会议室或办公室。

2.2 客户会面

律师接待客户时应认真听取客户关于案情的介绍、 了解客户诉求，并进行会议记录。

2.3 接待客户的工作重点

建议向客户了解以下信息及相关资料：

（1）客户在工程中的主体地位 (发包人、总承包人、转包人、分包人、 实际施工人等) ；

（2）工程各方主体情况 (业主、监理、设计、承包人、转包人、分包人、 实际施工人等) ；

（3）工程项目名称、具体施工内容；

（4）工程施工、完工、交工、验收情况；

（5）工程签证与索赔情况；

（6）工程计量和结算情况；

（7）已付工程款数额及明细；

（8）应扣除的已领材料款、代付代扣款项情况；

（9）工程奖罚情况；

（10）保修期限与质保金退还情况；

（11） 工程工期、质量、施工安全情况；

（12）其他依据工程实际情况应当进一步了解的信息及相关材料。

2.4 提示资料清单

因建设工程施工合同纠纷案件往往资料繁杂，若客户不能当场答复或提供资料的，建议向客户出具书面的应提供的信息及资料清单，以便客户补充提供。

2.5 出具初步意见

结合了解到的案件情况、客户提供资料的情况，对案件进行初步评估， 向客户口头或书面出具客户诉求的法律意见及代理方案。方案内容可包括：

（1）对案件的分析及建议；

（2）服务内容；

（3）服务团队；

（4）服务报价。

第三节 签订委托代理合同

律师经与客户就案件诉讼思路、代理方案进行交流，确定代理方案、对律师代理费用达成一致意见后，签订代理合同，办理授权委托手续。

委托代理合同根据代理的阶段可分为：单独代理一个法律程序 (如一审、 二审、再审审查 … … ) 、二个或二个以上法律程序和全程代理。

委托代理合同根据收费模式可分为：按程序固定收费、按诉讼结果风险收费、按执行结果风险收费等。委托代理合同的收费应遵守《律师法》、司 法部、国家发展和改革委员会、国家市场监督管理总局《关于进一步规范律 师服务收费的意见》 ( 司发通〔2021〕87 号 ) 、《福州市律师服务收费指导标准》及所在律师事务所的收费规范的规定。

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诉前准备阶段

第一节 主管与管辖

合法有效的仲裁协议可排除法院对合同纠纷的主管。律师接受委托后， 应首先判断纠纷是否应由人民法院主管，再根据不同情形判断具体的管辖法院。

1.1 确定法院主管

仲裁协议包括书面合同中的仲裁条款和事后达成的仲裁协议。律师应首先通过询问委托人及审阅合同文件，确定案涉合同中是否存在仲裁条款，或是否与争议对方达成了仲裁协议。

仲裁协议须足以确定具体且唯一的仲裁机构，并明确仲裁裁决具有终局效力。若仲裁协议约定的仲裁机构不存在、不明确、不唯一，存在 “或裁或 审”等意思表示，或约定了对仲裁裁决不服再行诉讼等，则该仲裁协议不能排除法院主管。

仲裁协议仅能约束协议双方，任何一方当事人均不应以虚列或追加共同被告、第三人等方式，使相关当事人受到他人之间仲裁协议的约束。

1.2 确定起诉案由

案由是民事案件名称的重要组成部分。准确的案由有利于法院立案分工、 繁简分流、确定管辖和快速审执，从而更有利于维护当事人的合法权益。

律师应牢固树立请求权基础意识，主动适应 “穿透式”审判思维，重点关注主要争议标的和基础法律关系，依据当事人主张实体权利的基础法律关 系性质确定起诉案由。

1.3 专属管辖

专属管辖，是指由法律强制规定只能由特定的人民法院行使管辖权，排斥当事人协议管辖的制度。

1.3.1建设工程施工合同纠纷案件的专属管辖

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条第（一）项之规定，建设工程施工合同纠纷案件应当由不动产（工程项目）所在地人民法院专属管辖。

1.3.2 建设工程案件专属管辖的范围

应当由工程项目所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷案件，除 《民事案件案由规定》所列四级案由 “建设工程施工合同纠纷”外，还包括以下四级案由的案件：建设工程价款优先受偿权纠纷、建设工程分包合同纠纷、建设工程监理合同纠纷、装修装饰合同纠纷、铁路修建合同纠纷、农村建房施工合同纠纷等。

1.4 专门管辖

根据相关司法解释规定，涉及某些特定领域的建设工程施工合同纠纷案 件应由项目所在地相应的专门法院管辖。律师在代理建设工程施工合同纠纷案件时，除判断案件是否适用专属管辖外，还应判断涉案项目是否属于特定领域，是否应当由专门法院管辖。

1.4.1 铁路运输法院专门管辖

根据《最高人民法院关于铁路运输法院案件管辖范围的若干规定》  ( 法 释〔2012〕10 号 ) 之规定，铁路运输法院管辖的建设工程施工合同纠纷案件包括：

1. 铁路运输企业在线路维修等方面发生的委外劳务、承包等合同纠纷；

2. 与铁路及其附属设施的建设施工有关的合同纠纷；

3. 铁路设备、设施的安装、维护合同纠纷。

1.4.2 海事法院专门管辖

根据《最高人民法院关于海事法院受理案件范围的规定》 (法释〔2016〕4号 ) 之规定，海事法院管辖的建设工程施工合同纠纷案件包括：

1. 船舶工 程合同纠纷案件；

2. 船舶关键部件和专用物品的分包施工、委托建造合同纠 纷案件；

3. 海洋、通海可航水域工程建设 (含水下疏浚、围海造地、电缆或 者管道敷设以及码头、船坞、钻井平台、人工岛、隧道、大桥等建设) 纠纷案件；

4. 海岸带开发利用相关纠纷案件。

1.4.3 军事法院专门管辖

根据《最高人民法院关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》  ( 法释〔2020〕20号 ) 之规定，由军事法院管辖的建设工程施工合同纠纷案件包括：

1. 工程项目涉及机密级以上军事秘密的案件；

2. 工程项目在部队营区内， 虽不涉及军事机密，但地方当事人向军事法院提起诉讼的案件。

1.5 级别管辖

级别管辖，是指上、下级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权 限。根据相关司法解释和最高人民法院司法文件的规定，当前各级、各类法院受理第一审建设工程施工合同纠纷案件的权限如下：

1.5.1 基层人民法院管辖

基层人民法院管辖当事人双方均在或均不在所属省级行政辖区内、诉讼标的额在人民币 （下同）5亿元以下，或者有一方住所地不在所属省级行政辖区内、诉讼标的额在1亿元以下的第一审民事案件。

1.5.2 中级人民法院管辖

中级人民法院管辖当事人双方住所地均在或者均不在所属省级行政辖区内、诉讼标的额 5亿元以上，或者有一方住所地不在所属省级行政辖区内、 诉讼标的额在1亿元以上的第一审民事案件。

1.5.3 高级人民法院管辖

各省、自治区、直辖市高级人民法院管辖诉讼标的额 50 亿元以上 (包含本数) 或者其他在本辖区有重大影响的第一审民事案件。

1.5.4 专门法院的级别管辖

战区军事法院、总直属军事法院管辖诉讼标的额1亿元以上的第一审案件。诉讼标的额在1亿元以下的案件由辖区所属的军事法院 (基层级) 管辖。

铁路运输基层和中级法院的级别管辖，参照地方相应审级人民法院的标准执行。

海事法院受理第一审案件的诉讼标的额参照中级人民法院的标准执行，其上一审级法院为所在行政辖区的高级人民法院。

第二节 时效与期限

2.1 诉讼时效

建设工程施工合同纠纷案件适用普通诉讼时效三年的期间。建设工程存 在建设周期长、建设资金庞大等特点，工程款通常分阶段支付。广义的工程款包括预付款、进度款、结算款和质量保证金，被欠付时的诉讼时效应分别起算。工程款利息依附于工程款而存在，与工程款属于同一债务，利息的诉 讼时效起算规则与工程款一致。

2.1.1 预付款诉讼时效的起算

预付款系用于采购工程材料、工程和施工设备及修建临时设施、组织施 工队伍进场的款项。通常情况下，由发包人按合同约定的时限，在承包人进场开工前一次性支付。发包人欠付预付款，应按合同约定支付的期限届满之次日起算诉讼时效。

2.1.2 进度款诉讼时效的起算

根据合同约定的计量周期，工程进度分为形象进度和时间进度 (通常为月) ，进度款的申报、支付与计量周期保持一致。工程进度款属于 “分期履 行之债” ，承包人可针对每一期延迟支付分别主张权利，但诉讼时效可从最后一期履行期限届满之次日起计算。

2.1.3 结算款诉讼时效的起算

结算款通常在竣工验收合格后约定的一定时限内支付。工程未经竣工验收的，按以下时间确定应付款之日：  ( 一 ) 工程已实际交付的，为交付之日；( 二 ) 工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；  ( 三 ) 工程未交付，工程价款也未结算的，为起诉之日。工程结算款的诉讼时效从上述约定的付款 期限届满之次日，或应付款之次日起算。

2.1.4 质量保证金诉讼时效的起算

工程质量保证金的诉讼时效从发包人应当返还该款项之次日起算，  “应当返还之日”具体如下：

( 一 ) 当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；

( 二 ) 当事人未约定工程质量保证金返还期限的， 自建设工程通过竣工验收之日起满二年；

( 三 ) 因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人 提交工程竣工验收报告九十日后当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的， 自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。

2.2 权利主张期限

权利主张期限，是指权利主体未明确主张而将导致实体权利丧失的期间。

2.2.1索赔期间

索赔包括工期索赔和费用索赔，发包人和承包人均有权向对方索赔。如当事人在诉讼中主张工期或费用索赔，律师应认真审查其是否在合同约定的索赔期限内提出过相应的权利主张。若当事人未按合同约定的索赔期限和程序进行索赔，则应审慎考虑该项诉讼或抗辩主张是否因逾期失权而无法得到支持。

2.2.2主张工程价款优先受偿权的期间

承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

律师在代理涉及工程价款优先受偿权的纠纷中，应首先审查合同是否有 约定“发包人应当给付工程价款之日”。如无约定或约定不明的，可按照“应 当给付工程价款之日” 的相关规定，据此确定主张优先受偿权的期间。

如发包人和承包人双方在施工合同之外，另行签订有延迟支付工程价款 的协议，律师应认真审查该协议的效力状态，提出相应的支持或抗辩意见。

2.2.3 工程变更时主张价款和工期调整的期间

因工程变更导致的价款和工期调整，应由合同双方依约提出变更估价或 (和) 工期调整的申请。如当事人在诉讼中提出该项主张，律师应认真审查 施工合同中有无工程变更时价款和工期调整申请的时限约定。

施工合同有时限约定，且明确未在时限内提出申请视为不涉及价款和(或)工期调整的，律师应审慎考虑该项主张能否成立。

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起诉与应诉

第一节 起诉

1.1 诉讼主体的确定

律师代理当事人提起诉讼，应认真分析研究案件资料，厘清法律关系， 根据法律规定，结合当事人诉求，确定适格的诉讼主体。如果诉讼主体不适格，则存在被驳回起诉或实体败诉的风险。

1.1.1 各方主体概述

原告：以自己的名义提起诉讼，请求法院保护其权益，使诉讼成立的人。根据《民事诉讼法》第一百二十二条第一款之规定，原告必须是与本案有直 接利害关系的公民、法人和其他组织。

被告：与原告相对的一方，被诉侵犯原告权益，需要追究民事责任，并经法院通知其应诉的人。根据《民事诉讼法》第一百二十二条第一款之规定，原告通过民事诉讼所控告的对象必须是明确的。

第三人：是指对他人之间的诉讼标的有独立的请求权或虽无独立请求权，但是与案件的处理结果有法律上的利害关系，而参加他人之间正在进行的诉讼的人。

第三人按其是否享有独立请求权，分为有独立请求权的第三人和无独立请求的第三人。

1.1.2 诉讼主体的特殊情形

（1） 法人依法设立，领取了营业执照、取得社会统一信用代码的分支机构，具备诉讼主体资格；

（2）法人内设的不具有独立人格、未经登记的职能部门或下属机构，如工程筹建处、指挥部、项目部等临时性机构，不具有诉讼主体资格；

（3）具备诉讼主体资格的法人分支机构，不具有独立的财产权，不能独立承担民事责任，宜将设立该分支机构的法人列为共同被告。

1.1.3 实际施工人

实际施工人是指无效施工合同的承包人，如转包合同的转承包人、违法分包合同的分包人、借用建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同 的企业或个人。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、 自然人等，但与承包人或实际施工人形成劳务或雇佣关系的班组、农民工等不属于实际施工人。

实际施工人有权突破合同相对性，依法向与其无直接合同关系的发包人 主张已完工程的折价补偿款。

借用施工企业名义和 (或) 资质签订施工合同的实际施工人，如有证据证明发包人明知且积极追求 “借用” ，或存在其与发包人形成事实合同关系的他种情形，亦可直接向发包人主张已完工程的折价补偿款。

实际施工人以发包人为被告主张权利的案件中，人民法院依法应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，实际施工人亦可主动列明转包人或违 法分包人为第三人。

1.2 当事人追加

追加当事人是指必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，由案件当事人申请追加，或由法庭依职权通知其参加到已经开始的诉讼中。被追加的当事人可能是原告或被告、一人或数人，因案件具体情况而定。

存在以下情形的，律师可申请追加当事人：

（1）不具有独立人格和独立财产的企业分支机构对外签订的施工合同， 该企业未参与诉讼的；

（2）个人合伙的施工队签订的施工合同，仅有部分合伙人提起诉讼或被列为被告的；

（3）联合体承包的工程施工项目，仅有部分联合体成员提起诉讼或被列为被告的；

（4） 工程项目存在专业工程分包、专业作业 (劳务) 分包，发生工程质量纠纷后，仅有总包或分包单位被列为被告的；

（5）以挂靠形式从事民事活动，仅有挂靠人或被挂靠人被列为被告的。

1.3 诉讼请求的列明

诉讼请求是原告通过起诉的方式，请求法院判决支持的、其向被告提出的实体权利主张。起诉时，诉讼请求应当明确、具体，且有相应的事实和法律依据。

建设工程施工合同纠纷案件的诉讼请求，主要包括欠款给付、解除合同、 违约赔偿和工程款优先受偿权等。

1.3.1 欠款给付

主张工程欠款给付，主要是承包人、专业工程分包人、专业作业 (劳务) 分包人或实际施工人提出相应诉请。广义的工程欠款包括：工程款 (预付款、 进度款、结算款和质保金) 及其利息、违约金、垫资款及其利息、停工、窝 工损失以及预期利润等。

特殊情形下，发包人、总包人主张工程款超付，诉请总包人或专业分包人、专业作业 (劳务) 分包人退还超付工程款的，也属于欠款给付之诉。

欠款给付的诉讼请求，应分项列明欠款的性质、数额、利息、利率及其起算等，并陈述相应的事实、理由和依据。

1.3.2 解除合同

需通过诉讼解决的合同解除纠纷，主要包括发包人违约导致的合同解除和承包人违约导致的合同解除两种。

违约方以承担违约责任为前提起诉解除施工合同的，诉讼请求视具体情形列明。

发包人违约导致合同解除

发包人违约导致合同解除包括两种情形，一是发包人违约解除施工合同；二是因发包人根本违约，承包人行使合同解除权。

律师代理承包人处理合同解除纠纷案件时，列明诉讼请求应注意：

（1）发包人违约解除合同的，应区别承包人是否同意解除，分别诉请确认合同解除或确认发包人解除通知无效；

（2） 如因发包人根本违约，应区别承包人起诉前是否已通知发包人解除合同，分别起诉确认合同解除或判决解除合同；

（3）解除合同时，应同时主张对已施工完成的永久工程享有价款优先受偿权；

（4）解除合同时，应同时主张已完工程所欠付的工程款、已进场的工程 材料 (设备) 费用、合同解除前的违约赔偿和因合同解除导致的各项损失，包括未完工程的预期利润等；

（5）区别承包人是否已退场并移交已完工程，分别主张施工现场的安全责任、 已完工程的毁损、致害责任转移，或由发包人承担施工现场和已完工 程的保护、看管费用。

承包人违约导致合同解除

因承包人违约导致合同解除的，代理发包人列明诉讼请求应注意：

（1）区别发包人起诉前是否已通知承包人解除合同，分别起诉确认合同解除或判决解除合同；

（2） 区别已完成的永久工程质量是否合格，分别列明应支付的工程款数 额或不付工程款的主张；

（3） 请求判令承包人及时退场和移交已完工程，未及时退场和移交工程的，应承担相应赔偿责任。

（4）列明承包人应承担的违约责任，主张违约赔偿或抵扣工程款的数额。

1.3.3 违约赔偿

违约赔偿包括支付违约金和损失赔偿款，二者都属于违约责任的承担形式。

（1）支付违约金

通常情况下，承包人、分包人、实际施工人等诉请给付欠款或合同解除纠纷，会同时主张逾期付款违约金或利息等；如发包人、总包人以质量、工期违约金抵扣之外，另行主张赔偿，也会以反诉形式提出违约赔偿请求。

任一方主张违约赔偿，均应列明违约金或 (和) 损失赔偿的具体金额。诉状中还应明确陈述对方的违约情形和承担违约责任的依据，同时宜附有违 约金或 (和) 赔偿款的计算公式、过程或方法。

（2）损失赔偿款

《民法典》关于违约赔偿的规定，以完全赔偿为原则，包括实际损失和可得利益损失。如合同约定了违约金，但违约行为给守约方造成的实际经济损失高于违约金时，守约方可同时主张违约金和损失赔偿款。

1.3.4 工程价款优先受偿权

建设工程价款优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。确认工程价款优先受偿权可单独起诉， 也可作为一项独立的诉讼请求，在诉状中予以单独列明。

（1）行使优先受偿权的前提

发包人未按照约定足额支付工程价款和建设工程质量合格，是承包人行使工程款优先受偿权的前提。所谓 “工程质量合格”，原则上应以符合国家强制性安全和验收标准为限。如发包人抗辩工程质量未达到合同约定标准， 仅可据此主张质量违约责任，但不得以此否定承包人的工程款优先受偿权。

（2）优先受偿权的范围

承包人享有工程款优先受偿权的范围，应当以实际投入工程项目，物化成永久工程的支出，亦即工程款本金为限。具体应按住建部、财政部《建筑安装工程费用项目组成》 (建标【2013】44 号 ) 计算的工程价款为限。

非直接投入并物化于工程项目的支出，如发包人应当支付的逾期付款利息、违约金、承包人主张的可得利益等，不属于工程款优先受偿权的范围。同时，该工程占用范围内的土地使用权拍卖价款等亦不属于优先受偿权的范 围。

（3）优先受偿权的对象

承包人行使优先受偿权的对象，包括装饰装修工程的相应价值。

装饰装修工程的承包人就其施工的部分单独主张工程款优先受偿权的， 通常应以该装饰装修工程对所属建筑物的增值可单独估价以及装饰装修工程 的发包人为该建筑物的所有人为前提。同时，优先权应以该建筑物因装饰装 修而增值的部分为限。

如装饰装修工程的发包人非建筑物的所有权人，则仅在该所有权人以建筑物所有权为发包人提供担保的情形下，装饰装修工程的承包人才可诉请行 使工程款优先受偿权。

建设工程价款优先受偿权不及于建设工程所依附的土地。根据 “房随地 走”的原则，在地上建筑物和土地使用权一并折价、拍卖后，承包人只能对地上建筑物的处置价款主张工程价款优先权。

（4） 优先受偿权的主体

与发包人签订施工合同的承包人，依法享有工程价款优先受偿权。

以下主体是否享有工程价款优先权，虽无明确的法律依据，但代理律师可积极尝试主张：一是直接与发包人签订施工合同，但因法定原因而致合同无效的 “承包人”；二是借用他人名义、资质与发包人签订施工合同，且发包人明知情形下的实际施工人；三是发包人指定分包，且发包人直接参与分 包合同签订和 (或) 直接支付工程款的分包人。

第二节 应诉

2.1 审查应诉材料

对人民法院送达的起诉状副本，律师应迅速并重点审查下列事项：

（1） 起诉人是否具备原告主体资格；

（2） 起诉状所明确的案由是否正确；

（3） 是否属于人民法院主管及受诉法院是否具有管辖权；

（4）起诉人的诉讼请求是否超过诉讼时效；

（5）是否遗漏诉讼当事人。

2.2 管辖权异议

律师若发现案件不属于人民法院主管或不属于受诉人民法院管辖，应及时建议当事人或根据其要求，在答辩期内以书面形式向人民法院提出管辖权异议。

对法院做出的管辖权异议裁定不服的，可提起上诉，但不得单独针对管辖权异议的裁定申请再审。

2.3 书面答辩

律师接受委托后，应充分了解案件事实，结合诉状与双方的证据材料，认真分析争议焦点，客观研判诉辩理由，立足当事人整体利益，提出理性、可行的答辩方案或 (和) 反诉建议。

（1） 根据案件情况，及时确定是否需要申请延长举证期限，是否需要提起反诉，是否需要追加共同被告或第三人等。

（2）针对原告的事实理由和证据材料，有理有据地提出答辩意见，形成书面答辩状并在答辩期届满前提交。不提交书面答辩状的，不影响法庭正常审理，亦不影响后续答辩权的行使。

第三节 证据的收集、整理

3.1 审查案件材料

律师接受当事人委托代理诉讼，应全面、认真、负责地审查当事人提供的案件材料及对方当事人已举示的证据材料。此外，律师应充分与当事人交流，以了解是否存在其他与诉讼有关的材料。

律师审查案件材料应围绕诉讼相关的事实，特别是对于争议事实查明有证明力的材料，主要包括：1. 作为双方权利义务依据的合同文件；

2. 与工程价款的确定有关的单价确定文件、工程量确定文件、设计变更通知、经济 签证文件；

3. 与工程质量有关的检测文件、往来通知函件、监理文件、验收资料、移交证明；

4. 与工期有关的开工令、工期签证文件、停工通知、天气证明、其他证明文件；

5. 与索赔有关的签证文件、索赔意向、索赔报告、往来函件签收记录；

6. 其他与案件争议事实相关的证明文件、会议纪要等。

3.2 核查案件事实

律师应充分核查各方当事人主张的案件事实，并重点围绕与诉讼请求、 抗辩主张有关的案件事实。主要包括：

1. 双方当事人签订施工合同 (或成立 事实合同关系) 的经过；

2. 施工方履行施工义务的相关情况；

3. 发包方支 付工程价款的情况；

4. 工程开工、施工、完工、交工、验收情况；

5. 施工 方上报进度 (结算)的情况及发包方审核情况；

6. 工程是否存在质量问题， 是否产生保修责任；

7. 质保金暂扣和退还情况；

8. 其他争议事实。

3.3 制作证据清单

律师代理案件应按规定制作证据清单，列明证据序号、证据名称、证据来源、证明对象并注明页码。

3.3.1 证据分组

建设工程施工合同纠纷案件证据资料繁杂，建议按一定的逻辑进行分组制作证据清单。一般推荐按：合同文件、工程情况、造价资料、工程质量、 工期、索赔等进行分组；亦可根据预判的争议焦点按争议焦点进行分组：如 合同效力争议、工期争议、造价争议、质量争议、索赔争议等。在每一组的首部写明本组的组别名称及共同证明目的。

3.3.2 证据序号及页码

为了便于法院记录和查找证据，制作证据清单时应从 1 开始按顺序编写证据序号 (不论在何组别) ，并从 1 开始按顺序编写证据页码，不建议在证 据清单中以页数代替页码。

3.3.3 证据证明对象

建设工程施工合同纠纷案件单份证据文件内容繁多，建议在编写证明对 象时应摘录证据的重点内容，并写明证明目的。在编写证明对象时亦可分两栏表述为 “证明内容” “证明目的”。

应围绕当事人的诉讼主张和抗辩主张，有目的地编写证明对象，体现与案件争议事实的关联性。

3.4 证据形式与证据制作

证据形式包括：1. 当事人的陈述；2. 书证；3. 物证；4. 视听资料；5.  电子数据；6. 证人证言；7. 鉴定意见；8. 勘验笔录。

3.4.1 当事人的陈述

当事人在法庭上应当就案件事实作真实、完整的陈述。前后陈述不一致的，人民法院将责令其说明理由，并进行审查认定。当事人故意作虚假陈述 妨碍人民法院审理的，应当承担相应的法律责任。

人民法院要求当事人到场接受询问的，当事人无正当理由拒不到场、拒 不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院将综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院将作出不利于该当事人的认定。

3.4.2 书证

书证应当进行完整复印。原件在证据交换或法庭要求时进行核对。

公文书证系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证 明手续。

中华人民共和国领域外形成的涉及身份关系的证据，应当经所在国公证机关证明并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。

向人民法院提供外文书证或者外文说明资料的，还应当附有中文译本。

3.4.3 物证

物证可暂时先提交物证的影像资料，视情况进行证据保全公证。

以动产作为证据的，应当将原物提交人民法院核对。原物不宜搬移或者不宜保存的，可以提供复制品、影像资料或者其他替代品；以不动产作为证据的，应当向人民法院提供该不动产的影像资料。

3.4.4 视听资料

视听资料以存储介质方式先行复制提交，如光盘，但不得进行截取，同时应附上文字记录文本。

以视听资料作为证据的，应当提供存储该视听资料的原始载体进行核对。

3.4.5 电子数据

电子数据包括下列信息、电子文件： 

（1）网页、博客、微博客等网络平台发布的信息；

（2）手机短信、电子邮件、即时通信、通讯群组等网络应用 服务的通信信息；

（3） 用户注册信息、身份认证信息、电子交易记录、通信记录、登录日志等信息；

（4）文档、图片、音频、视频、数字证书、计算机程序等电子文件； 

（5） 其他以数字化形式存储、处理、传输的能够证明案件事实的信息。

以电子数据作为证据的，应当提供原件。电子数据的制作者制作的与原件一致的副本，或者直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

3.4.6 证人证言

申请证人出庭作证的，应当在举证期限届满前向人民法院提交申请书。申请书应当载明证人的姓名、职业、住所、联系方式，作证的主要内容，作证内容与待证事实的关联性，以及证人出庭作证的必要性。

不能正确表达意思的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证人。

经人民法院通知，证人应当出庭作证，接受审判人员和当事人的询问。无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实 的根据。双方当事人同意证人以其他方式作证并经人民法院准许的，证人可以不出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：

( 一 ) 因健康原因不能出庭的；

( 二 ) 因路途遥远，交通不便不能出庭的；

( 三 ) 因自然灾害等不可抗力不能出庭的；

( 四 ) 其他有正当理由不能出庭的。

3.4.7 鉴定意见

当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。建设工程施工合同纠纷案件中的工程造价、工程质量以及工期等问题均往往为专门性问题，往往需要通过鉴定查明事实；具体详见第六章《司法鉴定》。

3.4.8 勘验笔录

当事人可以申请人民法院对物证或者工程现场勘验，人民法院认为有必要的，可以依申请或依职权进行勘验。

从组织者，勘验分为人民法院勘验和鉴定勘验。从发起方式，分为依申请和依职权进行勘验。从勘验对象，分为对物证进行勘验和对现场进行勘验。

人民法院勘验物证或者现场或鉴定人勘验，应当制作笔录，记录勘验的时间、地点、勘验人、在场人、勘验的经过、结果， 由勘验人、在场人签名 或者盖章。

在建设工程纠纷领域，特别是鉴定环节，往往需要勘验现场。律师应当 建议当事人积极到场参与勘验过程，就勘验事项向人民法院或鉴定人进行解 释和说明，并提请人民法院或鉴定人注意勘验中与己方主张相关的重要事项。对于勘验过程中不规范之处，应及时提出，并要求修正，若人民法院或鉴定 人坚持其意见的，当事人可以要求将己方意见记入勘验笔录中或备注相反意 见。

3.5 举证期限与证据提交

律师代理建设工程诉讼案件，应当遵守人民法院确定的举证期限，在举证期限内向人民法院递交证据资料。

举证期限可以由当事人协商，并经人民法院准许。人民法院指定举证期 限的，适用第一审普通程序审理的案件不得少于十五日，当事人提供新的证 据的第二审案件不得少于十日。适用简易程序审理的案件不得超过十五日，小额诉讼案件的举证期限一般不得超过七日。

若在举证期限内确实不能递交全部证据资料的，应当在举证期限届满前 向人民法院提出延长举证期限的书面申请。

就对方当事人提供的证据，应及时向人民法院要求反驳证据的举证期限， 并根据案件需要向人民法院提供反驳证据或补强证据。

第四节 保全和先予执行

4.1 诉前和诉中保全

4.1.1 保全

律师办理建设工程案件应当告知当事人可以向诉讼法院申请对对方当事人的财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。

关于财产保全的相关要求包括：

1. 因对方当事人的行为或者其他原因， 可能使判决难以执行或者造成当事人其他损害；

2. 申请人同时应提供人民法 院要求金额的担保；

3. 保全限于诉讼请求的范围，或者与本案有关的财物。

当事人亦可在起诉前或者申请仲裁前申请财产保全，但应证明：因情况紧急，不立即申请保全将会使当事人的合法权益受到难以弥补的损害。诉前 保全的管辖法院为：被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院。

律师代理诉前保全，应当告知当事人起诉或仲裁时限，即在人民法院采取保全措施后三十日内依法提起诉讼或者申请仲裁，否则人民法院将解除保全。

律师还应当告知当事人保全错误的后果，赔偿被申请人因保全所遭受的损失。

4.1.2 续保

律师应当及时跟踪保全的进展并明确保全期限届满日期，并提示当事人在保全期限届满七日前向人民法院申请续行财产保全。

4.2 先予执行的情形和条件

建设工程案件可能还会遇到特别紧急的情况， 比如政府抗疫工程涉及纠纷，律师可以建议当事人申请先予执行， 以避免工程案件审理时限过长带来的更大损失。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。

4.2.1 先予执行的情形

先予执行的情形包括以下三种：

（1）追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用的；

（2）追索劳动报酬的；

（3）因情况紧急需要先予执行的。

建设工程案件证明符合第 （3） 种情形的，可向人民法院申请先予执行。

4.2.2 先予执行的条件

先予执行应当符合下列条件：

（1）当事人之间权利、义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；

（2）被申请人有履行能力；

（3） 在人民法院责令提供担保时， 申请人应当提供相应的担保。