建设工程优先权的权利主体如何确定？

一、勘察、设计、装饰装修合同承包人能否行使建设工程优先权?

(合同法》第269条第2款规定，建设工程合同包括勘察、设计、施[合网。那么，勘察、设计合同的承包人在发包人未按约定支付价款时，是否可依据《合同法》第286条享有优先权呢?

笔者认为，勘察、设计合同的承包人不是该权利的主体。理由在于从立法目的来看，赋予承包人优先权是由于该债权具有需要法律特别保护的特殊性。就施工合同而言，工程欠款多为承包人自己垫付的材料费用和农民工的劳动报酬，需要法律特别保护。而就勘察、设计合同而言，勘察人、设计人对发包人享有的债权，主要是勘察、设计等技术费用，其付出的劳动并未直接物化到建筑工程上，与其他性质合同当事人的债权无实质性区别，属于普通债权，无需法律特别保护。因此，司法实践中应当对于《合同法》286条规定中的“承包人”进行限缩性解释，只限于施工合同的承包人，而不包括勘察、设计合同的承包人。

关于装饰、装修合同的承包人能否行使建设工程优先权，依据国务院2000年1月公布的《建设工程质量管理条例》第2条第2款的规定，建设工程包括土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。最高人民法院在《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》中也明确装修装饰工程属于建设工程，可以适用《合同法》286条关于优先受偿权的规定。但是，实践中应当区分是建设工程中的装饰装修工程还是家庭住宅装饰装修工程，前者属于建设工程的范围，应当适用《合同法》关于建设工程施工合同的规定，承包人应当享有优先权，而后者的家庭住宅装修，不属于建设工程的范围，应适用《合同法》关于承揽合同的规定，承揽人不享有优先权。如广东高院《工程优先权意见》第3条规定：“《合同法》第286条所规定的建设工程价款优先受偿权适用于建设工程施工合同。建设工程幕墙装修、装饰合同属于建设工程施工合同。”

二、无效施工合同的承包人是否享有建设工程优先权?

实践中对此存在争议。有观点认为，建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效，承包人依据该合同约定享有的工程款债权无效，承、发包双方之间存在的不再是依据合同享有的约定之债，而成为承包人依法享有的获得折价补偿的权利。基于担保物权的从属性原则，担保该工程款债权的承包人优先权亦应无效，因此，承包人依据无效合同主张建设工程优先权，不应得到支持。如广东高院《工程优先权意见》第7条规定：“在建设工程承包合同无效的情形下，承包人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。”

笔者认为，前述观点在担保物权理论上是成立的，但依据最高法院《建设工程解释》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人可以参照合同约定主张工程款。这体现了司法解释淡化施工合同的效力，强调工程质量的核心精神，并且赋予无效合同承包人以建设工程优先权也有利于承包人工程款债权以及农民工的工资利益，这也符合合同法创制该制度的立法意图。该观点是司法实践中的多数说。如安徽高院《建设工程意见》第17条规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程价款优先受偿权，可予支持。”

三、合法分包人、实际施工人能否行使建设工程优先权?

合法分包是指总承包人在与发包人签订建设工程施工合同后，将其承包的部分工程交由分包人完成。依据《合同法》第272条第2款的规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。此时在法律上存在两个合同关系，一是发包人与总承包人签订的总包施工合同，二是总承包人与分包人签订的合同是分包施工合同。基于合同相对性的原则，分包人只能向总承包人主张分包工程价款，而不能直接向发包人主张，因此合法分包人亦不得向发包人主张工程优先权，该权利应由总承包人享有与行使。并且，在总承包人欠付分包人工程款的情况下，发包人可能已经向总承包人支付了全部工程款，而工程属于发包人所有，此时分包人对发包人所有的工程行使优先权显然是没有依据，也不公平的。当然，如果发包人直接将工程分包给分包人，分包人可以行使建设工程优先权。如广东高院《工程优先权意见》第2条规定，建设工程合同订立总承包合同后，再由总承包人订立分包合同的，在总承包合同、分包合同均有效的情形下，发包人拖欠工程款的，总承包人可以对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿权。分包人对自己承建部分主张享有优先权的，人民法院不予支持。

实际施工人是指发生工程违法分包、非法转包或挂靠等情形时，对工配进行实际施工建设的人。其主要包括非法分包人、转承包人、没有资质借用资质的施工人等。最高法院《建设工程解释》第26条第2款规定，实际施工人可以向发包人主张权利，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。那此时实际施工人能否向发包人主张建设工程优先权呢?

笔者认为，承包人优先权是对合法债权的担保，是基于社会公平正义的价值理念，赋予工程价款优先于其他债权受偿的权利。实际施工人与总承包人之间的违法分包、转包、挂靠等法律关系均属违法，合法分包人尚且不享有优先权，依举轻以明重之法理，非法分包人、转包人及其他实际施工人，当然也不应享有建设工程优先权。这也是司法实践中的通说。例如，北京市高级人民法院(2006)高民终字第328号民事判决“张某与天华公司、益丰建筑公司建设工程施工合同纠纷案”认为：“张某从事违法的承包活动，不享有对工程款的优先受偿权，其提出优先受偿工程款的理由不成立，对其该项请求，本院不予支持。”

四、合法分包人、实际施工人能否代位行使建设工程优先权?

如前述，合法分包人、实际施工人不能直接向发包人主张建设工程优先权，但在合法分包人、实际施工人对总包人、被挂靠人等主体享有债权，而总包人又不行使或怠于向发包人行使优先权给合法分包人、实际施工人造成损害的，合法分包人、实际施工人是否有权以自己的名义代位行使优先权呢?有观点认为，《合同法》第73条第1款规定债权人代位权的客体为“到期债权”。最高法院《合同法解释一》第13条的规定进一步将其限缩解释为“以金钱给付为内容的到期债权”。承包人优先权本质上属于担保物权而不是债权，故不属于适用代位权的范畴。

笔者认为，该观点符合现行《合同法》及司法解释的规定，在解释论意义上是正确的。但是，依据民法理论，债权人代位权制度的目的在于保全债务人的责任财产，因此，除了《合同法》第73条第1款但书规定的“专属于债务人自身”的债权之外，所有适于债权人共同担保的保全的权利，都可以成为代位权的标的，不限于债权，物权及物权请求权、形成权、诉讼法上的权利等均应包括在内。参酌其他国家和地区的立法例，债权人可以代位行使的权利均十分广泛。如《法国民法典》第1166条规定：

“债权人得行使其债务人的一切权利和诉权，惟权利和诉权专属于债务人个人者，不在此限。*我国台湾地区“民法典”第242条将债权人可代位行使的权利概括为“债务人的权利”o 并且，在我国司法实践上对于代位权的适用范围已有所突破，不仅包括到期债权，也包括部分物权、甚至分割共有物的形成权。如最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第14条第3款规定：“共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。”依该规定，申请执行人可以代位共有人提起分割共有财产的析产之诉。综上，合法分包人、实际施工人可以自己的名义代位行使承包人优先权。如安徽高院《建设工程意见》第18条规定：“分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或非法转包人怠于主张工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付的工程款范围内主张工程价款优先受偿权，可予支持。”