承包人建设工程优先权应如何行使？

一、建设工程优先权制度概述

建设工程承包人优先权制度的创设系源于罗马法的优先受偿权，为罗马法上所承认“不依时间评价而依原因评价的特权，并为其后的大陆法系国家所继受。关于建设工程承包人优先权的法理基础，理论上主要有“共有说”、“增值说”、“工资优先说”、“公平说”等多种观点。黄茂荣教授认为：“在承揽契约因承揽人依规定原则上负先为给付之义务，待工作完成后对定作人始得请求报酬。此外，也因承揽人完成之工作的所有权原则上属于定作人，由其原始取得。因此，权衡双方利益，为保护承揽人依承揽契约对定作人享有之债权，特设承揽人法定抵押权。其宗旨在于衡平承揽人因被要求先为给付所造成的不利。”

目前，我国关于建设工程承包人优先权的法律依据主要有二：

一是我国《合同法》第286条的规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”

二是最高法院《建设工程优先权批复》和《关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》。《建设工程优先权批复》规定：“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。五、本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。”2004年12月8日，最高人民法院针对福建省高级人民法院的请示作出了《关于裴修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复)。答复如下：“装修装饰工程属于建设工程可以适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条关于优先受偿权的规定，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

我国《合同法》规定建设工程承包人优先权制度，其立法目的主要是为了切实解决上个世纪末日益严重的工程款拖欠问题，保障承包人工程款债权的实现。但随着本世纪初农民工工资的拖欠问题日益成为社会矛盾和关注的焦点，甚至由此导致群体性纠纷直接影响到社会的和谐稳定之后司法实践部门在应对和解决该问题时将目光投向了承包人优先权制度，由此，该制度的制度价值和保护对象逐渐发生了变化，逐渐将解决因发包人欠付工程款而导致农民工工资被拖欠的问题放在首位，承包人工程款债权的保护则退居次席，从保护承包人的工程款债权转向保护以农民工工资为体现的生存权。

二、建设工程优先权的性质

我国《合同法》第286条规定承包人就该建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利，但该规定及其后最高法院的《建设工程优先权批复》均未明确该优先受偿权的权利属性，理论界及实务界争议较大，目前主要有三种观点：

第一种观点认为，承包人优先权性质上为留置权。其主要依据是承发包双方签订的建设工程施工示范合同文本通用条款的约定，承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人，发包人未按期支付竣工结算款的，承包人有权留置工程。

第二种观点认为，承包人优先权性质上为法定抵押权。如梁慧星教授所述：“从立法过程可知，合同法第二百八十六条从设计、起草、讨论、修改、审议直到正式通过，始终是指法定抵押权。在历次专家讨论会上，未有人对此表示异议，未有任何人提出过规定承包人优先权的建议。

第三种观点认为，承包人优先权性质上为特别优先权。主要理由有：一是优先权是法律为维护社会公平和社会秩序的需要，直接赋予某些特种债权的债权人享有优先于普通债权人优先受偿的权利。司法实践中该制度主要用于解决现阶段日益严重的农民工工资拖欠问题，是一种立法政策的需要，符合优先权制度设定的目的和价值。二是我国《物权法》中只有约定抵押权的规定，没有法定抵押权的规定，如果将承包人权利定性为法定抵押权，不符合物权法定的基本原则，也无法解决抵押物的登记公示问题；三是我国一些特别法中有优先权的具体规定。如《海商法》和《民用航空法》分别规定了船舶优先权和民用航空器优先权，并且上述优先权均不需要办理登记公示即可发生效力，与《合同法》286条的规定性质相同。

上述第一种观点的留置权说与我国《物权法》第230条留置权的标的物以动产为限和不存在约定留置权的规定相悖，实践中尚未见真正持该观点者。后两种观点在实践操作层面差别不大。笔者采审判实践中的通说，将该权利认定为具有物权性质的不动产特别优先权，系法定担保物权的一种，是法律直接赋予特定权利人享有优先于其他权利人受偿的权利，是法律基于立法政策和保护特定利益的需要为特定权利人设定的特权，无需登记即生法律效力。我国《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容，由法律规定。”这是关于物权法定原则的规定。《合同法》性质上属于法律，虽然由合同法规定一担保物权不甚妥当，但将建设工程承包人优先权定性为法定担保物权尚不违反物权法定的基本原则。如济南市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题研讨会纪要》第25条规定：“该权利不应作为留置权或法定抵押权，而是法定的优先权。这是因为，根据《合同法》、《担保法》的有关规定，留置权的标的物以动产为限，抵押权必须基于当事人的约定面产生，属于意定物权，其性质与该优先受偿权均不相符。该权利系基于《合同法》的第二百八十六条的规定而产生的，应当属于法定的优先权。”

建设工程承包人优先权既为法定担保物权的一种，应当适用我国《物权法》关于担保物权通则的一般规定，也可以根据具体情况参照适用作为真型担保物权的抵押权的一些规定。其应具有担保物权共有的效力，主要有三：一是从属性，优先权的发生、存续及消灭均有赖于主债权的权利状态，即主债权的发生、存在及消灭决定了承包人优先权的发生、存在及消灭；二是不可分性，承包人就其所建工程的全部为担保其全部工程款债权而行使权利；三是物上代位性，建设工程因灭失、毁损而获得赔偿金、补偿金时，承包人优先权在赔偿金、补偿金上继续存在。

三、承包人主张建设工程优先权的处理

虽然《合同法》第286条设制了建设工程承包人优先权这一法律制度，最高法院又在具体操作环节上对该规定做了解释，但从审判实务来看，法院在审理建设工程纠纷案件时适用建设工程承包人优先权的裁判并不多见。由于实践中较少适用，在某种意义上《合同法》第286条处于“休眠状态”。司法实践中，建设工程承包人在诉讼请求中主张建设工程价款优先权的，法院一般有以下几种处理方式：

1.对承包人的该请求不予处理。主要理由包括：(1)承包人享有的建设工程优先权是法定权利，不需要在工程款纠纷的诉讼中再行处理，待案件进人执行程序后承包人就工程折价、拍卖款优先受偿即可。如北京市海淀区人民法院(2006)海民初字第16521号判决书认为：“中建二局三公司要求确认其对于西金公司所有的西金大厦工程享有优先受偿权、根据法律规定，在该工程折价、拍卖后，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。故中建二局三公司的优先受偿权是法律规定的，无须法院在本案给付之诉中予以确认”，并判决驳回了中建二局三公司的诉讼请求。(2)承包人在工程款纠纷诉讼中主张建设工程优先权不符合法律程序。如本案北京高院的判决书就以此为由驳回承包人的诉讼请求。但法院的执行机构多持不同意见，认为，审判机构在关于建设工程价款纠纷的裁判文书中，应当根据当事人的诉请，确认承包人是否享有建设工程优先权；如果享有，则应确认其具体金额。如果审判机构对此不予明确，应当认定其为“漏判”，需通过审判监督程序予以纠正或者补足。

2.审判程序中无需对承包人享有的建设工程优先权于以明确，最多在判决理由部分就承包人是否享有该权利予以确认，但在判决主文中不予表述，留待执行程序解决。北京市法院系统的通说认为：从日前情况着，主文里不写要优于在主文里写上。…在肯定的前提下工程款是要优先受偿的，但是在具体个案中他的优先问题是要和其他具体债权作比较才能鉴别的。…优先受偿的问题可以在判决的理由部分涉及，但是我认为没有比较就没有优先。只有在执行程序中判决兑现的情况下，和其他债权去作比较，才存在按照最高法院的批复享有优先受偿权的问题。基于该精神，北京市第一中级人民法院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》中，关于“工程款优先受偿权是否应在判决主文中表述”的基本意见为：“北京高院的指导性意见是不在主文里表述‘优先受偿权'，一是在具体个案中工程款的优先问题需要和其他具体债权进行比较才能鉴别出来。如果在个案中不涉及其他债权，主文里即不宜明确优先受偿权。二是只有在执行程序中判决兑现的情况下，和其他债权去作比较，才存在按照最高法院的批复享有优先受偿权的问题。如债务人同时存在两个以上工程款债务，形成多起诉讼，那么就都有优先受偿的问题，一个判决上写了一个判决上却没有写，将来执行当中当事人就会说我的判决主文里有优先受偿，而你那个判决就没有，会出现混乱。建议由承办人和当事人讲清楚，可以在判决的理由部分涉及，但还是不要把工程款优先受偿写人判决主文。”例如，北京市高级人民法院(2006)高民终字第86号民事判决认为：“六建公司要求对施工工程应收款享有优先受偿权主张，按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，对六建公司的该项请求，可以对涉案工程主张债权，在案件执行中优先受偿。

3.在判决主文中仅对承包人是否享有优先受偿权予以确认，但对承包人优先权担保债权的具体数额未予明确。例如，北京市第二中级人民法院(2008)二中民初字第19361-2号民事判决主文第四项：“中国新兴建设开发总公司对北京明达房地产开发有限公司的工程欠款享有优先受偿权。

4.在判决主文中对于承包人是否享工程有优先权以及优先权担保债权的具体数额均予以明确。如广东高院《工程优先权意见》第1条采此观点，规定：“当事人在一审诉讼中依法提出要求人民法院确认其对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的，人民法院应对该诉讼请求进行审理，并作出是否支持其诉讼请求的判决。人民法院支持当事人对建设工程享有优先受偿权的诉讼请求的，判决主文可作如下表述：承包人在元范围内对于xx工程(楼房)享有建设工程价款优先受偿权，但在本判决生效之日(如已对该工程或楼房采取财产保全措施的，为采取财产保全措施之日)前已办理商品房预售登记、变更登记或消费者已交付超过50%购房款(在商品房担保贷款中，含消费者向银行所借款项)的房屋部分除外。”

笔者同意第四种观点。所谓权利均源自于法律的规定和认可，方能得到法律的保护。建设工程优先权的法定性是指承包人享有该权利系基于法律的规定，而非当事人之间的合同约定，并且，承包人取得该权利无需办理登记等公示手续即可发生法律效力。至于具体到个案中，该工程的承包人是否享有优先受偿权，则要取决于承包人行使权利是否符合法定期限，是否放弃权利，该建设工程是否属于不宜折价、拍卖的工程等诸多因素，需要在个案中予以认定，在当事人存在争议的情况下，只有经判决确认，承包人方可以行使优先权。上述第一种观点认为承包人的优先权是法定权利，当然享有无需再通过判决确认显然是错误的。至于第二种观点认为没有比较就没有优先，因此在审判程序中无需确认。笔者认为，在工程款纠纷中，如果有其他权利人在诉讼中主张权利，则应当对于权利何者优先予以处理，但在大多数只有承发包双方，而其他权利人未进人诉讼的情况下，仍应当在审判程序中对承包人是否享有优先权及优先权担保债权的具体数额予以明确，使承包人获得执行依据。至于之后出现其他权利人主张权利，发生权利冲突的比较问题，可留待执行程序或执行异议之诉等程序予以解决。

实践中，由于采前三种观点的民事判决中对承包人是否享有建设工程优先权或优先受偿的数额未予确认，承包人往往在执行程序中继续主张该权利，当事人之间就承包人是否享有该权利及优先受偿的数额发生争议时，一般由执行部门认定和处理。但是，从2007年修正的《民事诉讼法》第204条规定了执行异议之诉制度，最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释》(法释(2008〕13号，2009年1月1日起施行)第26条规定了执行分配方案异议之诉制度之后当事人对执行部门的认定有异议的会提起议之诉，法院在审理异议之诉案件中需要对建设工程优先权是否成立、优先受偿的数额、权利顺位予以贷市场竞争极为激烈、发包人和贷款银行在磋商时往往处于有利的地位，而承包人则处于相对弱势的地位。因此，承包人为取得建设项目和授信贷款，往往会屈服于发包人和银行的压力，选择放弃建设工程优先权或优先权的顺位。具体而言，主要有两种情况：一是发包人与承包人直接在建设工程施工合同中约定承包人放弃就建设工程价款优先受偿的权利或在工程决算阶段迫使承包人书面承诺放弃优先受偿权；二是银行为实现其抵押权，在发包人或承包人申请银行贷款时要求承包人或通过发包人要求承包人放弃建设工程优先权或放弃优先于银行抵押权的顺位。如北京市高级人民法院(2009)高民终字第3363号民事判决就涉及到承包人向银行放弃优先权顺位的问题，该判决书查明：放弃优先权后，又反悔主张其存在，使交易相对人及第三人造成错误预期，有违民法中的诚实信用原则，有害交易安全。

第二种观点认为，承包人预先放弃优先权的行为无效。主要理由为：(1)承包人优先权系基于《合同法》的规定直接产生，当事人对其设立无需进行约定，也不能预先放弃。(2)承包人预先放弃优先权多是发包人、贷款银行利用其优势地位强迫承包人所为，承包人多迫于无奈，而并非其真实意思表示，在承包人与发包人、贷款银行地位实质上不平等的情况下，法律应当对契约自由予以适当限制，以实现社会的公平正义。(3)我国司法实践中承包人优先权制度主要用于保护承包人工程款债权特别是农民工的劳动报酬，带有极强的国家干预性，如果认定承包人放弃行为有效，农民工的劳动报酬可能因此无法得到清偿，《合同法》286条的规定将形同虚设，其立法目的和制度价值也无法实现。因此，承包人优先权不能依当事人的特约排除。（4)其他国家有相应的立法例。如《瑞士民法典》第837条第2款规定：“权利人不得预先放弃前款规定的不动产法定抵押权。”上述两种观点均言之成理，第一种观点更符合民法用论，后一种观点更有利于实现立法目的，保护承包人及建筑工人的合法权益、笔者倾向于前者，实践中亦有持该观点的。如广东高院《工程优先权意见》第9条规定：“承、发包双方当事人在建设工程承包合同中约定承包人不能行使建设工程价款优先权，事后承包人以建设工程价款优先权是法定权利为由向人民法院主张合同约定无效并要求行使建设工程价款优先权的，人民法院不予支持。”南京市中级人民法院《关于审理涉及建设领域拖欠工程款和民工工资案件有关具体问题的指导意见》第18条规定：“承包方可以书面承诺放弃合同法第二百八十六条规定的优先权。”

其二是承包人放弃优先权涉及第三人利益时是否有效。

如前述，建设工程承包人放弃优先权原则上有效，但在涉及第三人利益时应当具体分析，以确定其是否有效。需要指出，这里的“利益第三人”是指与承包人放弃优先权在法律上有利益影响的第三人。对于分包方、实际施工人及农民工等主体，虽然承包人放弃优先权客观上可能对其产生不利影响，但该权利是法律特别赋予承包人的法定权利，上述主体并非该规定的权利主体，其可通过《合同法》第73条、最高法院《建设工程解释》第26条及《劳动法》的相关规定保护其自身合法权益。因此，上述主体与承包人放弃优先权之间至多存在法律上的反射利益，不是这里特指的利益第三人。

实践中，涉及第三人利益的一种典型情形是保证人与发包人、承包人签订保证合同，就发包人依据施工合同约定支付工程款的义务承担保证责任，此时承包人优先权是否存续与保证人利益密切相关，该保证人即为利益第三人，承包人是否得任意放弃优先权?依据我国《物权法》第194条第2款的规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。承包人优先权作为担保物权可参照适用该规定。依该规定，承包人放弃优先权的，保证人在承包人放弃优先受偿权益的范围内免除保证责任，因此，该放弃行为对于保证人的利益并无不利，应为有效。

1.建设工程承包人优先权的转让

由于建设工程承包人优先权作为担保物权具有从属性，不得单独转让，承包人单独转让建设工程优先权的，该转让无效。实践中存在争议的是承包人转让工程款债权时，优先权是否随之转让，债权受让人是否有权向发包人主张承包人优先权。有观点认为，工程款债权受让人无权主张承包人优先权。主要理由是：(1)《合同法》286条规定的建设工程承包人优先权系为保护承包人工程款债权所设，权利主体为承包人，具有专属在不将随同工程款锁权移转。(2)在我国司法实践中，承包人优先权制，不仅主要用于保护农民工的劳动报酬得到清偿，承包人将工程款锁权转让给批人后，承包人已获得了相应的对价，该部分对价应当用于支付农民工劳动报型，而受让人债权是否实现并不涉及承包人的农民工劳动报间，因此，没有再赋予其优先权并给子特殊保护的必要。

上述观点有一定的道理，但笔者倾向于认为承包人转让工程款债权时，优先权应随之一并转让。主要理由是：(1)依据民法理论，承包人优先权性质上属于担保物权，具有从属性，随同所担保的工程款主债权一起转让是其从属性的基本体现，在理论上无不许其随同转让之理。(2)承包人优先权制度是为保护承包人债权所设立的，允许其随同工程款债权一并转让，有利于承包人通过债权转让的方式实现其工程款债权，增大了承包人工程款债权实现的可能性，符合立法的目的。(3)如果不允许承包人优先权随同工程款债权一并转让，则会出现工程款债权已转让他人，但承包人仍享有工程优先权的情形，而法律又不允许承包人在此情形下单独行使优先权，因此承包人保留该权利并无任何实际意义。(4)允许承包人优先权随同工程款债权一并转让，并由受让人一并主张权利对工程发包人并无任何不利。司法实践中多采该观点。如广东高院《建设工程意见2011》第15条规定：“承包人将建设工程施工合同约定的工程款债权依法转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先受偿权的，可予支持。承包人在转让工程款债权前与发包人约定排除优先受偿权的，该约定对承包人以外的实际施工人不具有约束力。”

2.《合同法》第286条的溯及力

最高人民法院原副院长黄松有在2003年全国民事审判工作座谈会上的讲话中明确：“关于《合同法》第286条的适用问题、如果建设工程于1999年10月1日之前已竣工或停工，1999年10月1日之后人民法院对这类案件还没有审结的，不应适用《合同法》第286条。如果建设工程施工于1999年10月1日之前，竣工或者停工于1999年10月1日之后、承包人的工程价款是否享有优先权，应分别情况处理：在1999年10月1日之前，该工程上没有设定抵押权的，承包人的工程价款事有优先权；该工程上设定有抵押权的，承包人就工程价款享有的优先权不得对抗已设定的抵押权；承包人的工程价款不能对抗在1999年10月1日之前已交纳大部分或者全部购房款的购房者的请求权。如果建设工程施工于1999年10月1日之后，人民法院审理这类案件时应严格适用《合同法》第286条的规定。”最高人民法院执行工作办公室在《对湖南高院关于《合同法)生效前承包人的工程款与抵押权的受偿顺序问题的请示报告的答复函》([2003)执他字第27号)答复：同意你院关于应当按照黄松有副院长在全国民事审判工作座谈会上的讲话精神处理的倾向性意见及理由。具体而言，应区分以下情形：

(1)《合同法》实施前已竣工或停工的工程。如果建设工程于1999年10月1日之前已竣工或停工，1999年10月1日之后人民法院还没有审结的，这类案件不应适用《合同法》第286条。因为承包人优先权系担保物权，根据物权法定原则，该权利应自1999年10月1日《合同法》实施后才能存在，此前承包人对发包人享有的工程价款请求权，仅为普通债权，不具有对抗抵押权人和其他债权人的优先受偿效力，应与其他普通债权平等受偿。

(2)《合同法》实施前已签订施工合同、《合同法》实施后竣工或停工的工程。根据最高法院《合同法解释一》第1条的规定，确定《合同法》溯及力的依据是合同成立的时间。因此，原则上《合同法》对于那些先前成立的合同并不具有溯及既往的效力，只有在旧法没有规定面适用新法对当事人更有利时，《合同法》才具有溯及力。对于合同签订于1999年10月1日之前，而竣工或者停工于1999年10月1日之后的工程，《合同法》第286条是否适用，应综合考虑承包人和发包人其他债权人的利益区别对待。如果在1999年10月1日之前，在该工程上没有设定抵押权的，则承包人享有优先权。如果在1999年10月1日之前，在该工程上设定有抵押权的，则承包人的工程价款优先权不能对抗已设定的抵押权。对于1999年10月1目之前已交纳大部分或者全部购房款的购房者，根据法不溯及既往的原则，承包人的工程优先权也不能对抗预购房屋者的请求权。