建设工程优先权的行使期限如何确定？

一、建设工程优先权权利行使期限

对建设工程优先权权利行使期限的性质，司法解释并未明确。按照法理，担保物权行使的期限一般属于除斥期间。所谓除斥期间，是指法定的权利固定存续期间，权利人在该期间不行使权利，该期间经过后即发生权利消灭的法律效果。除斥期间为固定的不变期间，不存在中止、中断和延长的问题。因而，权利人如欲保全自己的权利，就必须在除斥期间内行使权利，否则，该期间经过后，权利人的实体权利即归于消灭。由于承包人优先权性质上属于法定担保物权，其行使权利的期限也应属于除斥期间，不可中止、中断、延长。

1.建设工程优先权行使期限的计算

该权利期限的起算点，就已完工工程和未完工工程有所不同。

(1)已完工工程

对于已完工工程，《建设工程优先权批复》规定权利期限的起算点为竣工之日。这里所称“竣工之日”9应指实际竣工之日。依据最高法院《建设工程解释》第14条的规定，对于已验收合格的工程，以竣工验收合格之日为竣工之日；如果工程验收不合格，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或返工、改建。待修复后再次验收合格的日期为竣工之日；承包人已提交了申请竣工验收的报告，而发包人迟迟不予验收的，以提交竣工验收报告之日为竣工之日；在工程未竣工验收的情况下，发包人擅自使用的，以建设工程移转占有之日为竣工之日。

(2)未完工工程

对于未完工工程，俗称“烂尾”工程，《建设工程优先权批复》规定承包人优先权期限的起算点为建设工程合同约定的竣工之日。该条如此规定，是在工程未完工时，缺少竣工验收、交付使用这样明确的日期，而权利期限的起算点又必须是确定的时间，因此司法解释就选择了合同约定的竣工之日作为权利期限的起算点，这样不会引起争议。然而，有观点认为，上述规定意味着工程停工以后、约定的竣工日期到来之前，承包人不能行使优先受偿权。笔者认为，合同约定的竣工之日仅为承包人行使权利除斥期间的起算点，而不是承包人优先权成立的时间。只要未完工工程的价款得以确定，而承包人又履行了催告义务，承包人就有权主张优先权，无需待合同约定的竣工之日到来时才得主张。

为弥补《建设工程优先权批复》规定的不足，最高法院《会议纪要2011》对非因承包人原因导致工程未能竣工，甚至合同解除，承包人行使工程优先权的期限作出了进一步的规定：“非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。”实际上，无论施工合同因何种原因解除，只要承包人进行了施工，对发包人享有工程款债权，其依据《合同法》第286条规定就享有建设工程优先权。

2.当事人是否可以约定优先权行使期限

当事人在施工合同中约定承包人行使建设工程优先权的行使期限，该约定的效力如何认定?一种观点认为，最高法院《建设工程优先权批复》规定建设工程承包人行使优先权的期限为十八个月。该十八个月性质上属于除斥期间，是法定期间，当事人不得依约定变更，约定与法定期间不一致十八个月是建设工程优先权行使的最短期限，当事人约定的期限低于十八个月的，以批复规定的期限为准，超过十八个月的，约定原则上有效，但为避免约定期限过长使当事人权利义务始终处于不稳定的状态，约定期限最长不超过诉讼时效期间的3年，超过3年的，缩短为3年。

3.建设工程优先权行使期限与诉讼时效的衔接

承包人优先权的行使方式有两种：一是承包人与发包人就建设工程协议折价；二是承包人向人民法院申请将建设工程予以拍卖。因此，当承包人在竣工之日或约定竣工之日起十八个月内向发包人主张将建设工程折价优先受偿，或承包人向法院、仲裁机关提出优先权的确认之诉或执行申请，就可认为承包人的优先权已经行使，《建设工程优先权批复》关于十八个月的期限不再适用。另外，承包人向发包人单独主张工程款债权，或提起工程款给付之诉，不能视为其主张了建设工程优先权，超过十八个月未主张的，建设工程优先权消灭。如浙江省高级人民法院执行局《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》第2条规定：“建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。建设工程承包人提起诉讼、申请仲裁仅要求判决或裁决由发包人向其支付工程款，未要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权的，不视为行使优先权。”

然而，尽管承包人在行使优先权后不再受十八个月除斥期间的限制，但并不意味着承包人可以无限期地享有优先权。笔者认为，此时可参照保证责任的规定处理。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第34条第2款规定：“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”参照该规定精神，建设工程优先权自承包人主张优先权之日起计算诉讼时效期间。具体而言，如承包人在向发包人主张以建设工程折价优先受偿后，其未在两年内再次向发包人主张权利或提起诉讼，其将会因权利超过诉讼时效期间而可能丧失胜诉的权利。

二、建设工程优先权的行使程序

关于建设工程承包人优先权的行使程序，司法实践中就在审判程序还是执行程序中对承包人优先权进行确认存在分歧。一种观点认为，承包人的优先权是当事人的法定权利，无需经法院确认。根据《合同法》第286条的规定，承包人可直接申请法院将工程依法拍卖，故承包人向人民法院申请行使优先权的，应直接通过执行程序进行。另一种观点认为、承包人的优先权虽然是法定优先权，但在具体的案件中承包人的请求是否符合优先权的法定要件，其权利范围如何等均需通过诉讼由法院予以确认。且承包人向法院提出拍卖工程申请，发包人有异议的，仍需要通过法院判决予以确认。因此，承包人要求行使建设工程优先权的，应作为确认之诉按民事诉讼普通程序审理。承包人在要求发包人支付工程款的给付之诉中，同时要求确认其享有工程优先权的，属于诉的合并，可以一并处理。

笔者同意后一种观点，认为承包人明确在诉讼请求中主张确认优先权的，审判程序应予处理，并在判决主文中对承包人优先权是否存在及担保债权的具体数额予以确认。当然，如果承、发包双方对优先权的存在及担保债权的数额均无异议，承包人可以依据《民事诉讼法》第196、197条规定的申请实现担保物权程序，直接请求人民法院拍卖、变卖建设工程，并就所得价款优先受偿。

实践中，有的承包人在工程款给付之诉中要求确认其对建设工程价款享有优先权，也有的承包人分别提起工程款给付之诉与承包人优先权确认之诉。就两种诉之间的关系，重庆市第一中级人民法院《对民商事审判法律适用疑难问题的思考》第23条第2项的规定值得借鉴：“建筑工程款优先受偿权是为了保证工程款实现的一种担保物权，其产生附从于工程款主债权。但其权利性质与工程款并不完全一致，前者是担保物权，后者是合同债权。因此，在对工程款提起的诉讼中，其诉讼标的是承包人和发包人之间的承发包合同关系；在对建筑工程款优先受偿权提起的诉讼中，其诉讼标的是承包人与发包人之间的担保物权关系。且根据《最高院对工程款优先受偿权有关问题的批复》第三条之规定，享有优先受偿权的工程价款的范围与工程款并非完全一致。由于二者诉讼标的及权利范围的不同，在已经提起工程款诉讼后，再就工程款优先受偿权的存在及范围另行提起诉讼，并不违反“一事不再理’原则。但又因工程款优先受偿权对工程款合法有效存在的依附性，在对工程款的诉讼尚未审结之前，工程款优先受偿权的存否及其范围无法确定。因此，根据《民诉法》第一百三十六条第五项之规定，对工程款优先受偿权的诉讼作为必须以前案工程款诉讼的审理结果为依据的案件，在前案尚未审结时，应当中止审理。”