建设工程承包人优先权审判思路

我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该规定从立法层面上确立了建设工程承包人优先权制度，基于维护社会公平和社会秩序的需要，赋子承包人优先于建设工程发包人的其他债权人得到清偿的权利，从而对建设工程价款这一债权加以特殊的保护。虽然该制度具有良好的立法初衷，并移植和借鉴了国外相关的立法例，但由于该规定过于笼统在实践中缺乏可操作性，且在根本上缺少优先权登记公示制度的支撑，以致《合同法》自1999年施行至今，理论界和实务界对于优先权的性质、权利所担保的债权范围、行使期限和程序以及权利冲突等诸多具体问题始终未能形成统一的理论共识和实务共识。因《合同法》286条在实践中较少适用，该规定甚至被称为“休眠条款”。最高人民法院于2002年以《建设工程优先权批复》(法释〔2002〕16号，2002年6月11日通过，2002年6月27日起施行)的形式对这项制度予以补充完善，但仍未从根本上解决存在的问题，甚至产生了新的争议。

承包人主张建设工程优先权应具备四个要件：一是主张权利的主体是建设工程施工合同的承包人；二是承包人享有的工程款债权应当合法、有效；三是建设工程优先权的标的物须为发包人所有的不属于“不宜折价、拍卖的”建设工程；四是承包人行使优先权没有超过法定期限。基于此，实践中应遵循以下审理思路：

1.审查主张建设工程优先权的权利主体是建设工程承包人、家庭住宅装修工程承包人还是工程勘察人、设计人；权利主体是工程承包人的，应当进一步审查是工程的总承包人、合法分包人还是实际施工人；工程款债权发生转让的，审查主张权利的是债权出让人还是受让人。

2.审查施工合同中对于建设工程优先权的享有和行使有无特殊约定，如约定承包人预先放弃优先权等。

3.审查施工合同的效力，确定无效合同的承包人是否享有建设工程优先权。

4.审查建设工程优先权担保债权的具体范围，是否包括工程款、利息、违约金和实际损失，工程款中是否包括利润。

5.审查承包人行使建设工程优先权是否超过了6个月的法定行使期限，以确定权利是否灭失。

6.审查建设工程优先权指向的标的物是否为发包人所有的工程，是否属于“不宜折价、拍卖的”的建设工程。

7.审查建设工程优先权指向的工程上是否还存在其他权利，如消费者优先权、抵押权、普通债权等，以确定权利顺位。

◎实务共识

一、建设工程优先权的实现方式

承包人可以通过以下方式行使建设工程优先权：

(1)承包人依据《合同法》第286条的规定，要求确认其对建设工程价款享有优先受偿权的，法院应当受理，并对承包人是否享有优先权以及优先受偿的范围作出实体判决。

(2)承包人依据《民事诉讼法》第196条的规定向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院提出申请，通过特别程序实现建设工程优先权。法院受理申请后，经审查，符合法律规定的，裁定拍卖、变卖担保财产，当事人依据该裁定可以向法院申请执行；不符合法律规定的，裁定驳回申请。当事人可以向法院提起前项优先权确认之诉。

二、装饰装修工程承包人、工程勘察人或设计人主张建设工程优先权的处理

家庭住宅装饰装修之外的装饰装修工程属于建设工程，承包人主张建设工程优先权的，可子支持，但装修装饰工程的发包人不是该建筑的所有权人或者承包人与该建筑的所有权人之间没有合同关系的除外。享有优先权的承包人只能在建筑物因装修装饰而增加价值的范围内优先受偿。

工程勘察人或设计人就工程勘察或设计费主张建设工程优先权，不予支持。

三、总承包人、合法分包人、实际施工人主张建设工程优先权的处理

当事人就建设工程订立总承包合同后，再由总承包人将工程分包、转包，发包人拖灸工程款的，总承包人可以行使建设工程优先权，对工程折价或者拍卖价款主张优先受偿。分包人、实际施工人对自己承建部分主张享有工程优先权的，不予支持。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人怠于主张工程优先权时，可依照《合同法》第73条的规定就其承包工程价款范围内向发包人主张工程优先权。

四、无效施工合同建设工程优先权的处理

建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格的，承包人主张工程优先权，可予支持。

五、工程款债权转让的处理

承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程优先权随之转让，债权受让方主张其对建设工程享有优先权的，可予支持。

六、建设工程优先权的范围

承包人建设工程优先权的范围限于建设工程施工合同约定的工程价款，包括承包人应当支付的工作人员报酬、材料款、用于建设工程的垫资等实际支出的费用。

工程款的利息、未用于建设工程的借款、发包人应当支付的违约金或者因发包人违约所造成的损失均不属于建设工程优先权的受偿范围。

七、不能作为工程优先权标的的建设工程范围

不能作为建设工程优先权标的的工程包括：消费者已交付50%以上购房款的商品房：被作为执行标的物并已执行完毕的建设工程：(合同法》颁布实施前，已办理抵押登记或已出售、预售的建设工程；学校、医院等公益性建设工程；党委、政府等机关单位的办公楼道路、桥梁等公共设施。

八、建设工程优先权的行使期限

建设工程已经竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程竣工之日起6个月；建设工程未竣工的，承包人的工程价款优先受偿权的行使期限自建设工程合同约定的竣工之日起6个月。

非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据《合同法》第286条的规定享有的优先受偿权不受影响。承包人请求行使优先受偿权的期限，自建设工程实际竣工之日起计算；如果建设工程合同由于发包人的原因解除或终止履行，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。

◎举证指南

建设工程优先权性质上属于法定优先权，是基于合同法的规定产生的，与当事人在施工合同中是否约定无关。承包人主张工程优先权主要应提交以下证据：(1)其作为工程承包人享有工程款债权的证据；(2)工程优先权所担保工程款数额的证据；(3)承包人在法定期限内行使优先权的证据。

发包人进行抗辩的证据主要包括：(1)承包人预先放弃优先权的证据；(2)工程上还存在消费者优先权等足以对抗工程优先权的证据。