挂靠人承揽工程后，又将工程违法分包、转包发生工程款纠纷的，如何处理？

一、挂靠人以被挂靠人名义签订施工合同进行施工，履行施工合同发生的纠纷的，如何处理？

1.诉讼主体

实践中，不具有相应施工资质的挂靠人以被挂靠人名义签订施工合同承揽工程，并进行施工的情形非常常见，发生纠纷后诉讼主体如何确定?最高法院《民事诉讼意见》第43条规定：“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。有观点认为，既然双方存在挂靠关系，参照该规定精神，挂靠人与被挂靠人应当作为共同诉讼人，因此挂靠人或被挂靠人一方提起诉讼主张工程款的，法院应当追加另一方作为共同原告参加诉讼；发包人主张权利的，挂靠人与被挂靠人应当作为共同被告参加诉讼。如安徽高院《建设工程意见》的观点与之类似，第2条规定：“实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。”

笔者认为，上述观点有其合理之处，但实践中情形比较复杂，不应一概而论，可以区分以下情形处理：

被挂靠人作为原告以自己名义提起诉讼，向发包人主张欠付工程款。被挂靠人与发包人是建设工程施工合同名义上的相对方，应当互为原被告主张权利。实践中，挂靠人往往作为被挂靠人的委托代理人参加诉讼、法院一般也不主动审查工程是否存在挂靠关系，即按照一般的建设工程施工合同纠纷处理。如果发包人以工程存在挂靠关系为由提出抗辩，并提交初步证据的，可以通知挂靠施工人作为无独立请求权第三人参加诉讼。

(2)最高法院《建设工程解释》第2、4条规定挂靠施工人性质上属于实际施工人、在被挂靠人怠于向发包人主张工程款时，挂靠人可以作为实际施工人，依据该解释第26条第2款的规定，以自己名义直接向发包人主张欠付工程款。由于被挂靠人是施工合同名义上的一方，因此法院应当追加其为案件的当事人。具体而言，法院应当向挂靠施工人释明，如果挂靠施工人认为被挂靠人领取工程款后未向其支付的，可以追加被挂靠人作为共同被告；如果挂靠施工人不向被挂靠人主张权利，可以追加被挂靠人为无独立请求权第三人；如果被挂靠人不承认双方存在挂靠关系，主张自身才是工程承包人的、法院应告知其可以作为有独立请求权第三人参加诉讼向发包人主张欠付工程款，或者另行提起诉讼主张权利。

(3)最高法院《建设工程解释》第25条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”参照该规定，发包人主张工程存在质量或其他违约行为的，可以挂靠人与被挂靠人作为共同被告提起诉讼。但该类诉讼不属于必要共同诉讼，发包人具有选择权，其有权仅向其中一方主张权利，法院可以根据案件审理需要追加另一方作为无独立请求权第三人参加诉讼。

2.结算依据与责任承担

实践中可区分以下情形处理：

(1)被挂靠人作为原告向发包人主张欠付工程款的，经审查工程存在挂靠关系的，依据最高法院《建设工程解释》第1条第2项的规定，施工合同无效，依据解释第2条的规定，可以参照施工合同的约定结算工程款。

(2)挂靠施工人作为原告主张权利的，参照前述原则，可以参照挂靠协议的约定结算工程款，挂靠协议没有约定的，可以参照施工合同的约定结算，发包人在欠付工程款范围内承担责任。

(3)被挂靠人未经挂靠施工人同意，擅自与发包人进行了工程价款结算，挂靠施工人不予认可，起诉要求被挂靠人、发包人承担责任的，如何处理?笔者认为，被挂靠人作为合同约定的承包人有权与发包人进行结算，双方之间的结算协议是合法有效的。如果挂靠施工人能举证证明被挂靠人与发包人之间的结算属于恶意串通损害其合法权益，该结算协议无效，应当参照施工合同约定重新结算。如果挂靠协议约定由挂靠施工人作为代理人代表被挂靠人与发包人进行结算，被挂靠人擅自结算属于违反协议约定的行为，挂靠施工人认为该结算协议确定的工程款数额过低损害其利益并提供初步证据的，可以参照施工合同或挂靠协议的约定进行工程造价鉴定，鉴定意见的工程造价与结算协议的差额，可以作为挂靠施工人的损失由被挂靠人予以赔偿。

(4)发包人以挂靠人与被挂靠人作为共同被告提起诉讼，挂靠人与被挂靠人应当对因施工合同履行产生的债务承担连带责任。关于连带责任的性质，实践中存在争议。笔者认为，根据《建筑法》第66条的规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。该连带赔偿责任在性质上属于侵权责任。另外，被挂靠人是施工合同名义上的承包人，而挂靠人才有权选择发包人并独立施工，在一定意义上是施工合同实质上的承包人，两者均是施工合同的当事人，因履行合同产的债务属于违约责任。因此，因质量问题产生的连带责任属于侵权责任和违约责任的竞合，而对于因逾期竣工产生的赔偿损失的连带责任在性质上则属于违约责任。

3.挂靠经营协议的效力

关于双方签订的挂靠经营协议的效力，一种观点认为，根据《建筑法》第26条第2款的规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。建筑业中的挂靠行为属于建筑法明确禁止的违法行为，严重影响工程质量和安全，双方签订的挂靠经营协议违反法律的强制性规定，应属无效。

另一种观点认为，挂靠经营协议原则上无效，但挂靠行为主要违反的是建筑法关于建筑行业特许经营的规定，因此在挂靠人也具备相应资质等级等情况下也可以认定有效。如北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答之五》第46条规定：“建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为有效：(1)挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；(2)被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位直接向被挂靠者结算。”笔者倾向于前一种观点。

关于被挂靠人收取的管理费，依据最高法院《建设工程解释》第4条的规定，性质上属于非法所得，应当予以收缴。在不收缴的情况下如何处理，实践中争议较大。第一种观点认为，挂靠协议无效的法律后果，依据《合同法》第58条的规定，被挂靠人应当将收取的管理费返还给挂靠人，被挂靠人依据施工合同承担的民事责任，可以向挂靠人行使追偿权。第二种观点认为，虽然双方签订的挂靠协议无效，但是挂靠行为在建筑行业中非常普遍，被挂靠人对发包人要承担施工合同约定的承包人全部义务，收取一定比例的管理费有其合理性，因此可以比照最高法院《建设工程解释》第2条的规定，对管理费的处理参照无效挂靠协议的约定，归被挂靠人所有。第三种观点认为，挂靠协议无效，协议约定的管理费可以作为损失，由双方根据过错程度予以分担。第四种观点认为，应根据权利义务相一致的原则，依据被挂靠人是否履行了管理义务确定其是否应当取得管理费及相应的数额。

笔者认为，最高法院《建设工程解释》第2条的规定适用于建设工程施工合同，不宜再扩张适用于挂靠协议。挂靠施工为法律所禁止，由此产生的管理费属于基于不法原因之债，参照我国台湾地区“民法典”第180条的规定，因不法之原因而为给付者，不得请求返还。因此，被挂靠人已经收取的管理费，挂靠人不得请求返还，未收取的管理费，被挂靠人也不得要求挂靠人支付。

需要注意的是，上述挂靠人与被挂靠人之间就挂靠协议发生的纠纷，在性质上不属于建设工程施工合同纠纷，而属于挂靠经营合同纠纷，最高法院2011年民事案由规定将其放在第八部分“与企业有关的纠纷"之中，实践中该部分案件根据职能分工多由法院商事庭审理。

二、挂靠人承揽工程后，又将工程违法分包、转包给他人施工，实际施工人主张工程款的，应如何处理？

挂靠人承揽工程后，自己不进行施工，又将工程违法分包、转包给他人施工，双方签订的施工合同无效。有观点认为，如果实际施工人有相应施工资质等级，可以认定施工合同有效。笔者认为，由于挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订的施工合同，依据最高法院《建设工程解释》第1条第2项的规定属于无效合同，挂靠人又将工程分包、转包给他人施工的行为属于违法分包或转包行为，因此无论实际施工人是否有相应资质，施工合同均属无效。并且，如果认定施工合同有效，则意味着变相承认了无资质挂靠人的法律地位，将导致建设单位疏于对承包人资质的确认，最终对建设工程的质量安全形成隐患。依据司法解释第2条的规定，挂靠人与实际施工人之间应当参照无效合同的约定结算工程款。另外由于承包人属于解释第26条规定的实际施工人，因此，可以依据该条第2款的规定直接向发包人主张权利，发包人在欠付工程款范围内承担连带责任。实践中，有的挂靠人以被挂靠人名义在违法分包、转包合同上签字或加盖公司公章，有的则以被挂靠人项目部的名义对外签订合同，也有的挂靠人是以自己名义对外签订合同，实际施工人主张欠付工程款的，诉讼主体如何确定?笔者认为，一般情况下，应当参照最高法院《民事诉讼意见》第43条的规定，挂靠人与被挂靠人作为共同被告参加诉讼。如广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及实际施工人若干问题的解答》第3条规定：“实际施工人起诉借用、出借建筑施工企业资质的当事人，借用、出借建筑施工企业资质的当事人列为共同被告。实际施工人仅起诉借用建筑施工企业资质的当事人的，应追加出借建筑施工企业资质的当事人为共同被告。实际施工人仅起诉出借建筑施工企业资质的当事人的，应追加借用建筑施工企业资质的当事人为共同被告。”

关于责任承担，实践中存在不同观点。有观点认为应当区分挂靠人是以自己名义还是以被挂靠人名义对外签订合同，如果挂靠人以自己名义对外违法分包、转包工程，则应由挂靠人自己承担责任，如果挂靠人是以被挂靠人名义违法分包、转包工程的，应由被挂靠人和挂靠人对外承连责任。如福建高院《建设工程解答》第3条规定：“挂靠人以自己的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持；挂靠人以被挂靠单位的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同的，一般应由被挂靠单位承担合同责任，但实际施工人或者材料设备供应商签订合同时明知挂靠的事实，并起诉要求挂靠人承担合同责任的，由挂靠人承担责任。”

笔者认为，无论挂靠人如何签订合同，被挂靠人才是工程名义上的发包人，即使被挂靠人对挂靠人对外发包工程并不知情，但其允许挂靠人借用自己名义从事挂靠经营收取管理费，就应当对挂靠人的行为有所预见，并承担因挂靠行为所产生一切的法律后果。在具体处理上，一种观点认为，依据最高法院《民事诉讼意见》第43条的规定及前述处理原则，挂靠人和被挂靠人对因违法分包、转包合同履行所产生的债务，应当承担连带责任。另一种观点认为，应区分作为合同相对方的实际施工人在签订和履行合同对挂靠情况是否明知。如果实际施工人对挂靠事实明知，则说明其行为时实际的交易对象为挂靠人，名义的交易对象则为被挂靠人，其对此存在一定的过错。同时考虑到被挂靠人责任承担能力通常强于挂靠人，在这种情况下，挂靠人应首先承担责任，在挂靠人履行不能时由被挂靠人承担补充的民事责任。实际施工人不知道挂靠事实的，挂靠人和被挂靠人对欠付工程款承担连带责任。如北京高院《审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》第47条规定：“合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。”

从实践结果来看两种观点差别不大，选择适用即可。另外，上述处理原则不仅适用于挂靠人对外违法分包、转包工程，还包括其对外购买建筑材料、租赁机械等其他经营行为。