实际施工人向工程发包人主张权利的，责任如何确定？

一、诉讼主体和结算依据

1.诉讼主体

最高法院《建设工程解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”依据该规定，实际施工人可以以转包人、违法分包人和发包人为共同被告提起诉讼主张权利。

实践中还有两种情况：

(1)实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，法院是否应当追加发包人参加诉讼?有观点认为，既然司法解释规定发包人在欠付工程款范围内承担责任，实际施工人未向发包人主张权利的，法院应当追加发包人参加诉讼或向实际施工人释明可以追加发包人。如广西壮族自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件涉及实际施工人若于问题的解答》第1条规定：“实际施工人没有起诉不具有合同关系的承包人、发包人，在审理中有证据证明承包人、发包人未付清工程款的，人民法院可以向实际施工人释明其可以追加承包人、发包人为被告。

笔者不同意上述观点，司法解释第26条第1款规定在性质上属于倡导性规定，实际施工人主张权利时，原则上应依据合同相对性以转包人、违法分包人为被告提起诉讼。实际施工人未以发包人为被告主张权利，属于对自身权利的行使和处分，法院不应干涉，这也符合司法解释规定所倡导的立法精神，因此法院不得依职权主动追加发包人为共同被告参加诉讼也不宜向实际施工人主动释明追加。当然，为查清案件相关事实，法院可以依当事人申请或依职权追加发包人为无独立请求权第三人参加诉讼但不应判决其承担法律责任。

(2)实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，转包人或者违法分包人的诉讼地位如何确定?笔者认为，司法解释赋予实际施工人向发包人主张权利的特殊救济途径，但实际上，转包人或者违法分包人才是实际施工人的合同相对方，也是欠付工程款的第一债务人，并且，转包人或者违法分包人是否欠付工程款及欠付的具体数额是确定发包人是否承担责任及责任范围的基础，如果转包人或者违法分包人不参加诉讼，实际施工人向发包人主张工程款的案件根本无法审理，因此转包人或者违法分包人的诉讼地位类似于必要共同诉讼的共同被告，即使实际施工人未向其主张权利，法院也应当予以释明，实际施工人坚持不追加的，法院也应依职权追加转包人或者违法分包人为共同被告参加诉讼。如北京高院《建设工程解答》第19条规定：“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼。”

2.结算依据

关于结算依据，实际施工人与转包人或者违法分包人签订的施工合同属于无效合同，依据最高法院《建设工程解释》第2条的规定，可以参照合同约定结算工程款。因此，转包合同或违法分包合同约定了结算标准的，应当参照该标准结算工程款，没有约定或约定不明的，可以参照上一手施工合同的约定结算工程款。如辽宁省高级人民法院《民事审判工作座谈会会议纪要》(2009)第8条规定：“实际施工人与转包人或分包人之间订立合同、约定了工程价款结算标准的，参照该标准结算；实际施工人与转包人或分包人之间没有订立合同、没有约定工程价款结算标准的，参照转包人或分包人与发包人约定的标准结算。

如果违法分包、转包合同中约定以转包人、违法分包人与发包人之间的结算价款作为实际施工人与转包人、违法分包人之间的结算依据，应当参照该约定结算工程款。一般情况下实际施工人从违法分包人、转包人处成得的工程款不应超过过法分包人、转包人从发包人处获得的工程款。

当熟，如果实际施工人举证证明转包人，违法分包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益，如转包人、违法分包人与发包人思意串通损害实际施工人利益、转包人、违法分包人基于某些原因在结算中主动让利、因转包人、违法分包人原因导致工程款结算数额低于合同约定的工程结算价值筹，法院可根据实际施工人的申请，参照转包人、违法分包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。如安徽高院《建设工程意见》第13条规定：“非法转包、违法分包建设工程，实际施工人与承包人约定以承包人与发包人之间的结算价款作为双方结算依据的，应按该约定确定实际施工人应得的工程价款；实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，人民法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

二、发包人责任的确定

1.发包人的责任性质

依据最高法院《建设工程解释》第26条第2款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但未明确责任的性质。实践中存在以下观点：

第一种观点认为，司法解释准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人为被告的诉讼，实际上是为实际施工人创设了一种新的请求权基瑞，即可以直接向发包人主张权利，如果发包人拖欠承包人工程款、则发包人应在欠款范围内承担直接责任。如山东高院《会议纪要201)规定；”依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，实际施工人起诉发包人请求支付久付工程价款的，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担直接支付久付工程价款的贵任，发包人与转包人或者违法分包人承担支付工程价款的连带责任没有法律依据。”

第二种观点认为，转包人、违法分包人依据施工合同应当对实际施工人承担付款责任，而发包人对于承包人转包、违法分包行为具有选任上的过错，履行合同中对于实际施工人的行为是明知或者默认的、客观上也术承包人足额支付工程款，因此同法解释规定发包人应当承担责任，两者承担责任的性质不同，转包人、违法分包人应当是第一责任人或者直接责任人、而发包人只是因其自身过错在欠付工程款范围内承担连带责任。如北京高院《建设工程解答》第19条规定：“发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。”

第三种观点认为，发包人对实际施工人承担的责任并非连带责任，而是一种补充责任。在清偿顺序上，应当首先依据合同相对性由违法分包人、转包人承担清偿责任、然后再由发包人在欠付工程价款的范围内承担补充责任。

笔者倾向于第二种观点，虽然认定发包人在欠款范围内承担连带责任并没有特别充分的法律依据，但认为发包人承担的责任是独立的，与转包人、违法分包人的责任无关也是不妥当的，因为发包人向实际施工人支付的款项在其与转包人、违法分包人的结算中均要扣除，而第三种观点中的补充责任在实践操作中与连带责任并无本质差别，比较而言让发包人承担连带责任有利于保护实际施工人的利益，也符合司法解释规定的精神。

2.发包人的责任范围

最高法院《建设工程解释》第26条规定，发包人只在欠付转包人、违法分包人工程价款范围内承担责任。具体而言，如果实际施工人对转包人、违法分包人享有的工程款、利息、违约金债权数额低于发包人欠付转包人、违法分包人的工程款数额，则发包人对于转包人、违法分包人欠付的全部债务承担连带责任，反之，发包人只在欠付转包人、违法分包人工程款范围内承担连带责任。

关于举证责任分配，实际施工人对于其施工的工程质量合格和转包人、违法分包人欠付其工程款负有举证责任，而对于发包人与转包人、违法分包人之间工程款是否结算、工程款的结算数额、发包人是否已经支付工程款以及支付工程款的数额等事实，实际施工人无从知晓，依据最高法院《民事证据规定》第7条的规定，发包人对于上述事实负有举证责任。

3.发包人的抗辩

实践中，发包人经常会依据转包合同、违法分包合同的约定提出以下抗辩：工程尚未竣工验收、工程尚未结算工程款数额无法确定、工程款的支付尚末到合同约定的履行期限，转包人、违法分包人的违约行为给发包人造成损失与工程款相互抵销等等。存在争议的是发包人对转包人、违法分包人的上述抗辩能否向实际施工人主张?有观点认为，最高法院司法解释只是赋子实际施工人直接向发包人主张权利的特殊救济途径，并没有剥夺发包人的抗辩权。实践中可以比照最高法院《合同法解释一》第18条第1款“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”的规定，发包人对于转包人、违法分包人的抗辩，依然可以向实际施工人行使。具体而言，对于诉讼时发包人与转包人、违法分包人之间尚来结算，工程款数额尚未确定的，法院应当通过委托工程造价鉴定确定工程款数额，进而确定发包人是否欠付工程款及欠付数额；对于付款履行期限尚未届满的，应当保护发包人的期限利益，驳回实际施工人的诉讼请求，待期限届满后再行主张；对于发包人主张抵销工程款的，应当依据《合同法》第99条的规定进行审查，符合抵销规定的，可以直接予以抵销。

笔者认为，上述观点确实言之成理，且符合传统民法理论，但在实践中存在以下问题：(1)发包人与转包人、违法分包人之间的合同约定对不是该合同当事人的实际施工人不具有约束力；(2)从文义解释的角度，最高法院司法解释规定发包人可以提出的免责抗辩是其已向转包人、违法分包人支付了全部工程款，但未赋予其其他抗辩事由，在制度设计上与合同法中的代位权制度不同，不应参照适用；(3)司法解释为保护农民工利益所设，如果允许发包人还可以提出其他抗辩不利于实现立法目的；(4)审理发包人的抗辩会涉及两个法律关系，包括两个工程结算和两次工程款支付，会导致审理周期延长，诉讼效率低下。特别是在实际施工人只施工了极小部分工程的情况下，对整个工程进行结算清理是否还有必要。基于此，笔者倾向认为，发包人对实际施工人的抗辩只限于其已经支付全部工程款。这里的工程款包括首付款、进度款、结算款，即使发包人与转包人、违法分包人尚未结算，但能够认定实际施工人主张的工程款少于发包人欠付的预付款、进度款的，就不需要对整个工程委托造价鉴定，可以直接判决发包人在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。

当然，如果有证据证明发包人与转包人、违法分包人之间存在急于结舞、隐瞒工程款结算和支付数额、故意延长付款期限和设置付款条件等行为的，可以视为发包人为自身利益恶意阻止付款条件成就，依据《合同法》第45条第2款的规定，视为付款条件已经成就，发包人就转包人、违法分包人欠付的全部工程款承担连带责任。这在实践中不存在争议。如辽宁省高级人民法院《民事审判工作座谈会会议纪要》(2009)第8条规定：“发包人与转包人、分包人怠于结算或隐瞒结算事实的，由转包人、分包人与发包人共同对实际施工人承担工程价款的给付责任。

三、发包人向实际施工人支付工程款的认定

实践中，总承包人向发包人主张工程款时，发包人经常以工程款已支付给分包人或实际施工人，应予扣除作为抗辩，该抗辩是否成立?有观点认为，对于总承包人合法分包的，发包人应当依据合同相对性将工程款支付给总承包人，而总承包人将工程违法分包、非法转包给实际施工人的，最高法院《建设工程解释》第26条第2款规定，实际施工人可以直接向发包人主张工程款，因此发包人即使未取得总承包人同意，其直接支付给实际施工人的工程款也应当从总承包人工程款中予以扣除。如江苏高院《建设工程意见》第14条规定：“承包人根据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人要求对已经向实际施工人支付的部分进行抵扣的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明发包人与实际施工人恶意串通的除外。”广东高院《建设工程意见2011》第8条规定：“承包人请求发包人支付工程款，发包人主张对其已经向实际施工人支付的工程款进行抵扣的，应予支持，但发包人未经承包人同意向实际施工人支付的超出其应得工程款以外的部分除外。”

另一种观点认为，无论总承包人是否存在违法分包、非法转包的行为，发包人与总承包人之间的总包合同都是合法有效的，依据合同相对性原则，总承包人是工程款债权人，发包人作为债务人只能依据合同约定向总承包人支付。司法解释只是赋予实际施工人一种特殊的救济权利，并不能推定发包人可以任意越过总包合同直接向合同之外的实际施工人付款。因此，发包人未经总承包人同意直接向实际施工人支付工程款的行为对总包人没有效力，不能免除其对总承包人依据总包合同应当承担的工程款债务。当然实践中也有一些例外情形，比如总包合同对此有特殊约定，或者法院生效判决、仲裁裁决依据司法解释第26条的规定判决发包人直接向实际施工人支付工程款等。2013版施工合同通用条款第3.5.4条对合法的“分包合同价款”有明确约定：(1)除木项第(2)目约定的情况或专用合同条款另有约定外，分包合同价款由承包人与分包人结算，来经承包人同意，发包人不得向分包人支付分包工程价款；(2)生效法律文书要求发包人向分包人支付分包合同价款的，发包人有权从应付承包人工程款中扣除该部分款项。鲜北京高院《建设工程解答》第21条持该观点》其规定：“承包人依据建设工程施工合同要求发包人支付工程款，发包人主张将其已向合法分包人、实际施工人支付的工程款予以抵扣的，不予支持，但当事人另有约定、生效判决、仲裁裁决予以确认或发包人有证据证明其有正当理由向合法分包人、实际施工人支付的除外。”

两种观点均有一定道理，笔者倾向于后一种。