建设工程施工合同中实际施工人的范围如何确定？

最高法院《建设工程解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”司法解释规定的主要依据有三：一是实际施工人均是无效施工合同的承包人，在施工合同无效情况下，合同相对性原则相对弱化；二是承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务实际是由实际施工人履行的，发包人对此一般也是明知或应当知道的，主观上存在过错；三是如果转包人、违法分包人不具备清偿能力，其又怠于向发包人主张权利，极有可能导致实际施工人实际无法获得工程款；四是加强对实际施工人的保护，有利于保护与之密切相关的农民工等弱势群体的利益。因此，司法解释对实际施工人利益予以特别保护，赋予实际施工人可突破合同相对性制约直接向发包人主张工程款的权利。客观上讲，该司法解释的规定对于保护实际施工人特别是农民工等弱势群体的利益有其自身价值，但其强行打破了法律体系的正常逻辑，人为造成了规定在理解和适用上的混乱，实践中也经常被滥用。目前经常出现的问题有：(1)实际施工人与转包人、违法分包人串通，直接向发包人主张权利，在程序上规避总包合同确定的管辖法院，损害发包人的管辖利益；在实体上以实际施工人名义提起诉讼的原告虚构事实，伪造证据，将工程量做大，工程费用提高，向发包人恶意主张高额工程款，企图通过恶意诉讼索取不正当利益，甚至有些原告根本未参与工程施工。由于发包人对转包、违法分包合同的履行情况并不知情，无法进行有效抗辩，诉讼结果极有可能损害发包人利益；(2)无论转包人、违法分包人有无清偿能力，实际施工人均向发包人主张权利，既无必要，也影响案件审理的效率；(3)实际施工人主张权利时，转包人、违法分包人与发包人之间经常尚未结算，甚至工程尚未竣工，发包人的抗辩权如何行使缺乏明确规定；(4)该类案件审理至少涉及总包、分包或转包两个法律关系，经常要对两个合同项下的工程进行清盘结算，工程多次违法分包、转包的，涉及法律关系更多，审理难度明显增加；(5)司法解释对违法的实际施工人给子特殊保护，允许其直接向发包人主张权利，而守法的施工人却不享有该权利，严重违背法律公平正义的基本精神。为遏制上述弊端，最高法院《会议纪要2011》规定：“对实际施工人向与其没有合同关系的转包人、分包人、总承包人、发包人提起的诉讼，要严格依照法律、司法解释的规定进行审查；不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，并且要严格根据相关司法解释规定明确发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

实际上，在最高法院《建设工程解释》出台之前的审判实践中，上述问题也能够得到妥善解决。一般情况下，根据合同相对性原则，实际施工人与转包人、违法分包人之间存在转包、违法分包的无效施工合同关系，同时转包人、违法分包人与发包人之间存在施工合同关系，发生纠纷时，实际施工人应以转包人、违法分包人为被告向法院提起诉讼，其不能突破合同相对性，以发包人为被告向法院起诉，如果实际施工人坚持以发包人为被告起诉时，法院往往以实际施工人和发包人之间没有法律关系为由裁定驳回实际施工人的起诉。但在转包人、违法分包人发生下落不明、没有清偿能力等无法支付工程款的情形时，为平衡当事人间的利益，保护实际施工人、特别是农民工的利益，实践中往往采用下列四种方式处理：一是发包人明知或应当知道转包人、违法分包人存在转包或违法分包事实的，可以认定发包人与实际施工人之间存在事实上的合同关系，发包人应当直接向实际施工人支付工程款。二是转包人、违法分包人经发包人同意将工程转包或违法分包的，视为合同主体变更，由发包人承担直接付款责任；未经发包人同意的，如发包人未向转包人、违法分包人履行付款义务，则可列发包人为第三人，由发包人在欠付工程款范围内承担责任。如广东高院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》第2条规定：“因拖欠工程款引起的纠纷，承包人将承包的建设工程合同转包而由实际施工人起诉承包人的，可不将发包人列为案件的当事人，承包人提出将发包人列为第三人，并对其主张权利而发包人对承包人又负有义务的，可将发包人列为第三人，当事人根据不同的法律关系承担相应的法律责任；如转包经发包人同意，即属合同转让，应直接列发包人为被告。”三是发包人实际使用实际施工人施工的工程，享受利益，依据“谁受益、谁付费”的原则，发包人作为实际受益人支付工程款。四是依据《合同法》第73条规定的代位权处理。实际施工人以自己名义代位转包人或违法分包人向发包人主张工程款债权。即使在司法解释出台后，上述前三种处理原则因更具操作性，符合公平原则，在审判实践中仍然经常被使用。

一、“实际施工人”的范围

最高法院《建设工程解释》出台前，合同法中只有施工人的概念。根据《合同法》的规定，施工人是指有效建设工程施工合同的所有承包人，包括总承包人、专业工程分包人、劳务作业的分包人，不包括无效建设工程施工合同的承包人。司法解释在第1条第2项、第4条、第25条和第26条四个条款中创设了“实际施工人”的概念。依据解释第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。当事人据此签订的非法转包合同、违法分包合同和挂靠施工合同均为无效施工合同。由此可见，实际施工人与施工人的内涵是不一样的。实际施工人是针对无效施工合同而言。具体而言，实际施工人是指无效施工合同的承包人，包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人及承包人的履行辅助人均不是实际施工人。如北京高院《建设工程解答》第18条规定，《解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)。一般情况下，合法的施工人只能依据合同相对性向总承包人主张工程款，总承包人怠于向发包人主张工程款导致施工人工程款债权不能实现的，施工人可以依据《合同法》第73条代位权的规定主张权利。而符合前述条件的实际施工人在合同相对方欠付工程款时，可以依据最高法院《建设工程解释》第26条的规定直接以发包人为被告主张权利，不属于实际施工人范围的当事人以发包人为被告主张权利的，应当不予受理，已经受理的，法院应当裁定驳回起诉。

实践中存在以下争议：

1.违法分包人、转包人、挂靠施工人对外购买建筑材料、租赁机械设备并实际用于该工程的，出卖人、出租人是否可以依据司法解释第26条的规定向发包人主张权利?笔者认为，司法解释出于保护农民工工资等考虑，赋予实际施工人直接向发包人主张权利的特殊救济途径，不能扩大适用。虽然出卖人、出租人出卖材料或出租的设备实际用于该工程，但不存在施工行为，其只是普通债权人，而不是实际施工人，不属于司法解释保护的范围。

2.工程数次转包、违法分包的，实际施工人如何确定?笔者认为，司法解释赋予实际施工人直接向发包人主张工程款的权利，理由在于实际施工人实际完成了工程，其投人的人工、资金和材料都已物化到工程之中，如果其无法获得工程款违背了民法的公平原则，因此司法解释保护的是最终实际对工程进行施工的承包人，而对于那些承包工程后又将工程转包给他人的中间承包人，其未进行任何施工行为，没有任何投人，只是违法赚取差价或管理费，法律实在没有特殊保护的必要。

3.工程数次转包、违法分包的，发包人如何确定?有观点认为司法解释第26条规定中的发包人特指工程的建设单位(项目人)，而不包括总承包人、分包人等。笔者不同意这种观点，认为解释中的发包人并不特指项目人，而是针对某一施工合同的发包人，比如总包合同中建设单位是发包人，而总承包人转包工程的，总承包人就是转包合同中的发包人。如果发包人特指建设单位，则在多次转包的情形下，依据司法解释规定，作为合法发包工程的建设单位应当在欠付工程款范围内承担责任，而中间从事转包行为的总承包人、转包人均不承担责任，这显然是不符合公平原则的。

由于实际施工人是无效施工合同的承包人，因此在工程数次转包的情况下，实际施工人向发包人主张权利的，其与总承包人之间的施工合同均应为无效合同。例如甲(项目人)将工程承包给乙(总承包人)，乙又将工程转包给丙，丙又将工程转包给丁，此时丁是实际施工人，甲乙之间的总包合同有效，乙丙及丙丁之间的转包合同均为无效，相对于丁，甲和乙均是司法解释第26条规定的发包人，丁可以向发包人甲和乙直接主张权利。再如甲(项目人)将工程承包给乙(总承包人)，乙经甲同意将部分非主体工程分包给丙，丙又将工程转包给丁，丁又将工程转包给戊，此时戊是实际施工人，甲乙之间的总包合同及乙丙之间的工程分包合同均为有效，丙与丁及丁与戊之间的转包合同均为无效，由于乙丙之间的工程分包合同有效，阻断了戊向甲直接主张的权利，戊只能向发包人乙和丙直接主张权利。

4.实际施工人向发包人主张权利是否以违法分包人、转包人不能清偿为条件?依据司法解释第26条第1款的规定，实际施工人在主张权利时，原则上应依据合同相对性以转包人、违法分包人为被告提起诉讼。如果合同相对方具备清偿能力，实在没有突破合同相对性让发包人直接清偿的必要，但司法解释中却未作此限制，属于法律漏洞，实践中也少有这种突破。但司法解释起草人在文章中持此观点，实际施工人依解释第26条第2款的规定突破合同相对性向发包人主张权利须具备两个条件，不宜扩大适用：一是实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现；二是实际施工人为无效合同当事人，原则上施工总承包合同及所有下手转包、违法分包合同均为无效。浙江高院《建设工程解答》第23条对实际施工人向发包人主张权利进行了明确限制，规定：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人(总承包人)之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”当然，该解答将合同相对方不具备清偿能力与合同无效作为实际施工人向发包人主张权利的选择性条件，具备之一即可有商榷的余地。笔者认为，根据之前的分析，实际施工人至承包人之间的合同均为无效是司法解释适用的必备条件，因此应以解答中的两个条件同时具备才适用司法解释第26条的规定为宜。

二、农民工权利的救济与保护

1.建筑施工单位经常将工程发包给不具备用工主体资格的包工头，包工头招收的农民工与施工单位之间是劳动关系还是劳务关系

有观点认为，依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》等行政管理规定，农民工与施工单位之间应当属于劳动关系。但司法实践中的多数观点认为，如果建筑施工单位将工程发包给不具备用工主体资格的包工头，农民工系包工头自行招收、自行管理、自行发工资，农民工仅在特定工地从事短期、临时性的工作，则农民工与施工单位之间不存在劳动关系，而属于劳务关系。如果农民工系施工单位自行招录、自行管理、直接发放工资，则双方之间是劳动关系。最高法院《会议纪要2011》即规定：“发包人将工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”

2.农民工个人是否可以作为实际施工人直接向发包人主张权利

有观点认为，该司法解释规定的立法目的就是为保护农民工的工资或劳务报酬，当然应当允许农民工以个人名义提起诉讼。笔者认为，农民工个人原则上不属于司法解释第26条规定的实际施工人。依据司法解释，实际施工人与相对方签订的是建设工程施工合同，实际施工人依据合同主张的是工程款，而农民工签订的是劳动合同或劳务合同，主张的是工资或劳务费，这是两种不同性质的法律关系，不能混为一谈，

至于司法解释规定确有保护农民工利益的目的，但这种保护主要是反射性的间接保护，通过保护工程款债权实现其工资利益，而不是直接赋予其起诉的权利。因此，实际施工人应当是对工程实际进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而农民工就是实际施工人招用的劳动者。如山东高院《会议纪要2011》规定，实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

实践中，农民工虽然不能依据最高法院《建设工程解释》第26条的规定主张工程款，但其可以依据其他法律规定实现其工资或劳务报酬。实际上，中央和地方政府出台了大量保护农民工的规章及行政性文件，保护力度甚至大于司法解释的规定。例如国务院办公厅《关于切实解决企业拖欠农民工工资问题的紧急通知》(国办发明电〔2010〕4号)第3条规定：“因建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由建设单位或工程总承包企业先行垫付被拖欠的农民工工资。因工程总承包企业违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，由工程总承包企业承担清偿被拖欠的农民工工资责任。”再如北京市政府制定《北京市工资支付规定》第29条规定：“建设单位、施工总承包企业、专业承包企业(以下统称为发包单位)或者劳务分包企业，有发包、分包或者转包给不具备用工主体资格的组织或者个人的违法行为，该组织或者个人拖欠劳动者工资时，发包单位或者劳务分包企业应当直接向劳动者支付所拖欠的工资。”农民工依据上述规定起诉包工头、劳务分包企业、总承包企业和建设单位时，应按以下原则处理：(1)包工头对欠付工资承担全部清偿责任。(2)劳务分包企业将劳务作业分包给没有资质的包工头，属于违法分包行为，应对包工头欠付的工资应承担连带清偿责任。(3)总承包企业和建设单位在其欠付工程款的范围内，与劳务分包企业、包工头对欠付工资承担垫付责任。(4)如果建设单位、总承包企业将工程直接发包给不具有用工资质的组织或者个人时，应当对全部欠付工资与该组织或个人承担连带清偿责任。如贵州省高级人民法院《关于审理建设工程领域农民工工资纠纷案件的指导意见》第12条规定：“建设单位、工程总承包企业、专业承包企业或者劳务分包企业，如有违法发包、分包、非法转包给用工主体，而该用工主体拖欠农民工工资的情形，人民法院应当追加其为当事人，由其承担清偿拖欠工资连带责任。”第13条规定：

“建设工程合法发包、分包，但建设单位或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使承包企业拖欠农民工工资的，人民法院可以追加建设单位或工程总承包企业为当事人，由其先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。

3.包工头能香作为原告主张其招用全部工人的劳务费

实践中通常区分以下情形处理：(1)如果包工头依据其与总承包人、分包人签订的施工合同主张的是工程款，其可以作为原告起诉。当然即使包工头领取了工程款，也不能免除非法发包、转包单位对拖欠工人的劳务费承担连带给付责任。(2)如果包工头主张其招用全部工人的劳务费，为保护工人利益，防止包工头将劳务费据为己有导致工人无法实际获得劳务费，一般情况下包工头不能作为原告起诉主张全部工人的劳务费。(3)如果包工头明确主张的是每个工人的劳务费，应告知其应由工人自身作为原告来起诉主张权利。

4.农民工以自己名义主张劳务费时是否必须追加包工头为被告

如果农民工与承包单位之间并无直接的用工关系，是承包单位将工程违法转包给包工头，包工头自行招工、自行管理，自己发工资的，则应当将包工头追加为被告。这样有利于查清事实、分清责任，也可减少虚假诉讼。如果农民工在起诉时没有告包工头，法院应向农民工释明，要求追加包工头为被告。如果农民工在释明后不同意追加包工头，法院应依职权追加。如果承包单位对农民工是否曾在工地工作及工作量提出质疑的，法院应要求农民工一方举出相应证据，并对证据进行认真审查，避免出现诉讼欺诈。