承包人主张合作开发房地产的合作方对工程欠款承担连带责任的，如何处理？

一、合资、合作开发房地产合同

合资、合作开发房地产合同，又称联建合同，是指当事人一方以土地使用权作为出资，另一方投人实际资本，由一方或双方组织施工进行共同开发，共同建筑房屋的协议。其法律依据是《城市房地产管理法》第28条的规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价人股，合资、合作开发经营房地产。”实践中，合资、合作开发房地产合同主要包括以下四种合作方式；(1)土地使用权人以土地使用权作为出资人股，出资方以现金人股，双方共同成立一个项目公司，并以该公司的名义进行开发建设，项目的行政审批手续办理在项目公司名下，项目建成后也初始登记在项目公司名下，双方依约定或股权比例分配房屋或将所建房屋出售分配所得收益。合作各方作为公司股东，其权利义务主要由公司章程加以明确，受公司法规范，公司章程未明确的，可以依据联建合同的约定予以确定。(2)土地使用权人提供土地，出资方提供资金和技术，以双方名义办理行政审批手续，共同进行开发，项目建成后初始登记在双方名下，双方依联建合同约定分割房屋所有权或将所建房屋出售分配所得收益。(3)土地使用权人提供土地，出资方提供资金和技术，以土地使用权人的名义办理行政审批手续，共同进行开发，项目建成后初始登记在土地使用权人名下，土地使用权人依联建合同约定将出资方应分得的房屋及相应的土地使用权一并过户登记给出资方。(4)土地使用权人提供土地，出资方提供资金和技术，双方签订补偿合同，将国有划拨土地或集体土地通过征用变为国有出让用地直接办理登记在出资方名下，以出资方的名义办理行政审批手续，共同进行开发，项目建成后初始登记在出资方名下，出资方依联建合同约定将部分房屋所有权及相应的土地过户登记给土地使用权人。上述第一种为成立项目公司的合作开发模式，即项目公司作为建设方；第二种为显名的合作开发模式，即合作双方均作为建设方；第三、四种为隐名的合作开发模式，即只有合作一方作为建设方。

关于合资、合作开发房地产合同的性质，理论上存在较大的争议，有承揽合同说、互易合同说、承揽合同与买卖合同混合合同说、承揽合同与互易合同混合合同说、附合说、合伙合同说等。最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(法发〔1996]2号，2013年1月14日被废止)第18条规定，享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的一种特殊形式。该规定将合资、合作开发房地产认定为土地使用权转让。最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(法释〔2005〕5号)第14条明确规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”该解释将其性质理解为合伙合同。也有观点认为，合作开发合同各方是按照合同约定各自承担权利义务。“共同投资，共享利润、共担风险”是指合作各方内部关系，而不是指对外关系。合作开发房地产合同，既不属于个人合伙，也不是合伙企业，不应当适用《民法通则》或《合伙企业法》有关个人合伙和普通合伙人承担连带责任的规定。实践中的合伙在形式上可以区分为组织型合伙和合同型合伙。组织型合伙表现为成立新的经营实体，取得独立字号，在工商部门办理了商业登记，并对外公示。

如经工商登记的个人合伙、合伙企业法中的合伙企业及中外合作经营企业法中的合伙型合作企业、外资企业法中的合伙型外资企业等。而合同型合伙，各方不成立新的经营实体，也不以办理登记为成立的形式要件，甚至不是必须签订书面合伙协议。如最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”合同型合伙是否成立，一是看合作方是否共同出资、共享收益、共担风险，是否共同经营并不是必备要件；二是考察其实质上是否具备合伙的特征，如合伙的团体性特征，其中最重要的是看是否有相对独立于合伙人个人财产的合伙财产。

根据前述特征，合作开发的四种模式各有不同：(1)项目公司模式显然与合伙无关。(2)显名开发的合作模式，合作各方虽未成立新的经济实体，但项目的立项、规划、施工、预售许可及土地使用权登记等涉及开发的行政审批手续均登记在双方名下，对外具有一定的公示性，可以视为具有合伙登记的效用，在履行过程中双方共同出资、建设的项目归双方共有、共同承担开发风险，具备合伙法律关系的全部特征。(3)隐名开发的合作模式，由于涉及项目开发的所有手续均登记在合作一方名下，实践中多为出地方，对外也均以该方名义签订合同进行开发，合作方共同出资、共享收益、共担风险，一般由出资方进行经营，符合合伙的基本特征。但是该项目上的所有财产，包括隐名方投人的财产在法律上仍属显名方单独所有，在法律上没有相对独立的合伙财产，又与我国法律要求合伙应有相对独立的财产不完全相符。有观点认为这属于隐名合伙。我国台湾地区“民法”对此有明确规定，第700条：“称隐名合伙者，谓当事人约定，一一一方对于他方所经营之事业出资，而分受其营业所生之利益，及分担其所生损失之契约。”

第702条、703条、705条分别对出资和责任进行了规定：“隐名合伙人之出资，其财产权移属于出名营业人。”“隐名合伙人，仅于其出贤之限度内，负分担损失之责任。”“隐名合伙人如参与合伙事务之执行，或为参与执行之表示，或知他人表示其参与执行而不否认者，纵有反对之约定，对于第三人，仍应负出名营业人之责任。”隐名开发的合作方式与隐名合伙虽不完全相同，但有许多近似之处，比如项目以合作一方，即出名营业人名义进行开发，项目所有权登记在出名营业人名下，合作另一方，即隐名合伙人如果参与了项目开发的执行，如代表出名营业人对外签订合同，进行项目开发的管理，或者有参与项目开发执行的表见外观的，其应当对外与出名营业人负连带责任，否则，其仅在出资限度内承担责任。我国法上虽无相应规定，但实践中可采相近似的法理。

二、合资、合作开发房地产与工程款承担

1.项目公司开发模式

合资、合作开发房地产的当事人设立具有法人资格的项目公司，由项目公司对外签订建设工程施工合同，依据合同相对性原则，承包人应当向项目公司主张欠付工程款等合同债务。合作方只是项目公司的股东，不是施工合同的发包人，承包人不能向合作方主张欠付工程款等合同债务。如果合作方作为股东存在出资不到位、抽逃出资等行为，如提供土地使用权的合作方未将土地使用权过户登记到项目公司名下等，应当依据《公司法》及最高人民法院《关于适用(中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》(法释〔2011〕3号)的相关规定处理。包括：(1)未办理土地使用权权属变更的，依解释三第10条规定，出资人以土地使用权出资，已经交付公司使用但未办理权属变更手续，承包人作为公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的，法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理权属变更手续。(2)股东虚假出资的，依解释三第13条规定，股东未履行或者未全面履行出资义务的，承包人请求其在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，应予支持。股东在公司设立时未履行或者未全面履行出资义务，承包人请求公司的发起人与被告股东承担连带责任的，应予支持。(3)股东抽逃出资的，依解释三第14条规定，承包人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，应予支持。(4)股东滥用有限责任的，依《公司法》第20条第3款的规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。如广东高院《建设工程意见2011》第13条规定：“合作开发房地产合同当事人设立具有法人资格的项目公司，项目公司与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作开发房地产合同各方当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持。但公司股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任、虚假出资、抽逃出资等情形的，依照《中华人民共和国公司法》等有关法律、行政法规的规定处理。”

实践中有的合作各方已经成立项目公司，但仍以合作方的名义对外签订施工合同，承包人应当向合作方还是项目公司主张工程款?有观点认为，可参照发起人为设立公司对外签订合同的原则处理。前述公司法解释三第2条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。”

笔者认为，公司法解释三中发起人以自己名义对外签订合同的目的在于设立公司，但合作方签订施工合同与设立项目公司无关，参照适用过于牵强。因此一般情况下应依据合同相对性处理，由合作方支付欠付工程款，如果项目公司参与施工合同履行或实际享有合同权利，可以按债务加人的规定处理，项目公司承担共同给付工程款的责任。

2.显名开发的合作模式

合资、合作开发房地产的当事人以合作方共同的名义对外签订建设工程施工合同，合作各方是施工合同的共同发包人，对欠付的工程款等合同债务应当承担共同给付责任。依据前述分析，显名开发是典型的合伙关系，即使合作一方以自己名义对外签订施工合同，也属于代表合作各方执行合伙事务，参照《民法通则》第34、35条“全体合伙人对合伙债务承担连带责任”的规定，其他合作方对于工程款等合同债务也应当承担连带责任。

3.隐名开发的合作模式

该种模式在实践中最为常见，具体表现为项目的行政审批手续办理在合作一方名下，该审批方（实践中少数情况为另一方）以自己名义对外签订施工合同，非合同方是否应当对欠付工程款等合同债务承担连带责任?实践中存在争议：

第一种观点认为，当事人争议的是建设工程施工合同纠纷，而不是合资、合作开发房地产合同纠纷，依据合同相对性，应当由签订合同的合作方对承包人承担给付工程款的责任，其他合作方不是施工合同的发包人，不受施工合同的约束，对欠付工程款也不应承担连带责任。如果合作协议约定其他合作方应当支付工程款，则施工合同的发包人有权进行追偿。如果有证据证明发包人以外的其他合作方全面实际参与施工合同的履行，如与发包人一起共同选定施工队伍、参与施工管理、支付工程款、在经济签证上签署意见、参与工程验收或者工程结算等，可以认定其实质上与施工合同的发包人成为共同发包人，构成债务加人，应当对欠付工程价款承担连带责任。

第二种观点认为，依据合同相对性，签订施工合同的合作方应当承担给付工程款的责任，但是如果该合作方已经歇业、吊销营业执照、没有支付能力、甚至破产，依据公平原则，其他合作方应当在实际受益范围内承担补充责任。

第三种观点认为，隐名开发的合作各方依据合作协议共同出资、共享收益，共担风险，建设项目的行政审批手续虽办理在显名人名下，但该项目相对于合作各方的财产具有相对独立性，符合合伙的基本特征，依前述分析，合作一方依据合作协议约定对外执行合伙事务，以自己名义签订施工合同，其他合作各方应当对工程款等合同债务承担连带责任。退一步讲，即使依隐名合伙的理论，由于实践中其他合作方，特别是出资方一般都全程参与项目开发及施工合同的履行，如支付工程款、参与结算等，而且承包人一般对于合作各方之间的关系是非常清楚的，因此，隐名合作方与显名合作方应承担同等责任，对欠付工程款承担连带给付责任。至于施工合同发包人依据合同约定负担的其他债务，如迟延支付工程款的违约金等，依据前述合伙理论，均属合作各方在合伙经营过程中发生的债务，应与工程款债务采同一处理方式。

上述三种观点在司法实践中均有适用，比较而言，第二种观点缺乏理论依据，第三种观点是目前实践中的多数观点。如江苏高院《建设工程意见》第24条规定：“合作开发房地产合同中的一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求合作各方当事人对欠付的工程款承担连带责任的，人民法院应予支持。”广东高院《建设工程意见2011》第12条规定将连带责任的范围从工程款债务扩张到所有施工合同的债务，第1款规定：“合作开发房地产合同一方当事人作为发包人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求合作开发房地产合同的其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，应予支持。”

当然，实践中如果承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款，应当尊重承包人的选择权，法院可以依承包人的起诉确定被告，并依合同相对性作出判决，不应主动追加其他合作方作为共同被告参加诉讼，必要时可以追加其为无独立请求权第三人。承包人也可以其他合作方作为被告另行提起诉讼主张权利。

三、几类典型争议

实践中对以下问题存在争议：

1.合作开发房地产合同中约定合作一方(一般是出地方)，不承担支付工程款债务的，该约定是否有效?笔者认为，该约定是合作合同当事人之间的内部约定，在合作各方内部具有约束力，但是该约定对合作合同之外的承包人不具有约束力。由于合伙关系中的全体合伙人对合伙债务承担连带责任，因此合作各方对工程款债务应当承担连带责任，承担债务的合作方有权依据合作合同的约定进行追偿。

2.最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24~27条规定了四种名实不符的合同，即当事人签订的名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同、房屋买卖合同、借款合同或房屋租赁合同。上述四种合同的共同特点是合同约定一方只收取固定收益，不承担经营风险，而合伙关系最基本的特征就是合作各方要共担风险，因此该四种合同均不是合作合同，当事人之间也不是合伙关系，合伙人对合伙债务承担连带责任的基础已不存在，承包人只能依据合同相对性向施工合同的发包人主张工程款，其他合作方不承担责任。

需要注意的是，在认定上述合同性质时，有观点认为只要当事人在合同中约定一方不承担经营风险或只收取固定收益，合同性质就发生了转化，不再是合作合同。笔者认为，如此认定合同性质过于简单，如果合同中约定了当事人共同投资开发房地产项目，按比例分配房屋或出售的收益，又同时约定一方不承担经营风险，此时的合同仍然具备合作合同的特征，应认定当事人之间为合作开发房地产的关系。至于一方不承担经营风险的约定属于合作合同中的保底条款，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》(法(经)发〔1990〕27号)第4条规定，保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。依该规定，合作合同中的保底条款绝对无效。也有观点认为，保底条款不损害国家利益和社会利益，属于相对无效条款，在合作方之间有效，对合同之外的债权人不具有法律效力。但无论如何认定，保底条款的效力均不影响合同其他条款的效力及合作合同的性质。

另外，如果当事人之间的合同确实属于名为合作开发实为其他性质的合同，但承包人对此并不知情，甚至有合作方共同参与施工合同履行的表象，承包人据此有理由相信当事人之间是合作关系的，应如何处理?广东高院《建设工程意见2011》第12条的规定可供参考，第2款规定：“当事人签订名为合作开发房地产实为土地使用权转让等其他性质的合同，一方当事人与承包人签订建设工程施工合同，承包人请求其他当事人对施工合同债务承担连带责任的，不予支持，但承包人有理由相信当事人之间为合作开发房地产合同关系的除外。其他当事人承担责任后，有权向发包人追偿。”

3.建设工程施工合同签订后，合作协议履行过程中发生合作方退出或加人的，退出或加人的合作方应当如何承担责任?可以参照《合伙企业法》的规定处理。该法第44条第2款规定：“新合伙人对人伙前合伙企业的债务承担无限连带责任。”第53条规定：“退伙人对基于其退伙前的原因发生的合伙企业债务，承担无限连带责任。”因此，一般情况下，退出的合作方对于退出前已经产生的工程款债务承担连带责任，新加人的合作方对所有的工程款债务承担连带责任。如果退出的合作方是施工合同的发包人，依据《合同法》第84条债务承担的规定，未经承包人同意，该发包人在退出后仍然要依据施工合同约定承担支付全部欠付工程款的责任。4.建设工程施工合同签订后，联建项目发生转让的，项目转让方和受让方应当如何承担责任?房地产项目转让的法律依据是《城市房地产管理法》第39条的规定，其法律性质存在争议，包括房屋转让、营业转让、债权债务概括转移、法定的并存债务承担等不同观点，本书不再赘述。。依据《合同法》》第88条的规定，合同权利义务的概括转移须经对方当事人同意。因此，项目转让方虽然可以转让项目但作为施工合同的发包人，未经承包人同意，其在施工合同中的权利义务不得转让，而项目转让方也不能自动成为施工合同的发包人。除非项目转让方、受让方和承包人三方对于施工合同履行和债务承担有特殊约定，项目转让方在项目转让后仍要承担施工合同约定的工程款债务，项目受让方也不得任意解除施工合同更换承包人，但作为买受人，其对于项目转让之前的工程款债务不承担连带责任。