发包人要求承包人承担拒绝交付工程给其造成损失的，如何处理？

一、承包人拒绝交付工程、留置权与建设工程优先权

1999版施工合同通用条款第33.2条约定：66发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向句承包人支付工程竣工结算价款。承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人。

在发包人未按期支付竣工结算款时，承包人为保护自身权利，往往依据上述约定或合同法相关规定留置工程，拒绝将工程交付给发包人，发包人因此受到的损失应如何承担?

实践中承包人保护自身工程款债权的方式有三：一是拒绝交付工程。合同约定发包人先支付工程结算款，承包人收到款项后再交付工程，依据《合同法》第67条的规定，承包人作为后履行义务一方享有先履行抗辩权，有权拒绝交付工程。即使合同没有约定履行顺序，发包人支付工程款与承包人交付工程属于合同对待给付的义务，承包人可以依据《合同法》第66条的规定行使同时履行抗辩权，要求同时履行，在发包人未支付工程款前有权拒绝交付工程。二是工程留置权。其法律依据是《合同法》第264条的规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。建设工程施工合同属于承揽合同的一种，因此工程承包人在发包人未支付工程款的情况下，有权依据前述规定对承建工程享有留置权。工程留置权与拒绝交付工程的权利不同，前者是法定担保物权，依法律规定而发生，与合同中是否有约定无关，后者是债权合同中的抗辩权，依合同约定而发生。三是建设工程优先权。建设工程优先权是《合同法》第286条赋予承包人为保护其工程款债权的一种特殊权利。

通说认为，承包人对工程不享有留置权。主要理由是：(1)留置权是《物权法》第230条规定的一种担保物权，指债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。由于留置权的标的物只能是动产而工程属于不动产，不属于留置权的适用范围，因此《合同法》第264条的规定应限缩解释为工作成果是动产的，承揽人享有留置权。(2)从合同法规定的体系来看，《合同法》第287条规定，本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。换言之，本章有规定的，应当适用本章的规定，而不应当适用承揽合同的规定。《合同法》建设工程合同一章第286条对发包人欠付承包人工程价款的救济方式、途径作出了明确规定，即发包人享有建设工程优先权，有权就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿，属于《合同法》建设工程合同一章有规定的情形，不再适用承揽合同的规定。(3)建设工程优先权与留置权一样性质上也属于法定担保物权，目的功能也完全重合，都是承包人可以就工程折价优先受偿，比较而言，建设工程优先权更有利于保护承包人的工程款债权，没有再赋予承包人留置权的必要。但对于承包人的其他两项权利，即依约定拒绝交付工程的权利和建设工程优先权应如何行使，是否存在竞合，实践中存在以下不同观点：

第一种观点认为，承包人依据合同约定享有的拒绝交付工程的权利与法律赋予承包人的建设工程优先权都是为保护其工程款债权所设，均具有担保债权实现的功能，具有一定的替代性。既然法律赋予承包人主张建设工程优先权这一特殊救济途径，承包人不应再选择其他救济途径，并且与合同履行抗辩权相比，建设工程优先权在性质上是优先于抵押权和普通债权的法定物权，具有很强的排他效力，已足够保护承包人的工程款权益。另外，承包人拒绝交付工程会产生连锁反应，甚至诸多社会问题，特别是在发包人已将房屋分割出售给小业主、商户的情况下，发包人将因此无法按期履行房屋销售合同，导致损失扩大。因此，在发包人未支付工程款时，承包人应通过行使建设工程优先权的方式追索工程欠款，而不能拒绝交付工程，如承包人拒绝向发包人交付工程，其行为构成违约，应承担相应的违约责任。

第二种观点认为，合同法上的履行抗辩权和建设工程优先权均是法律赋予承包人的权利，前者属于抗辩权，具有被动性和对抗性，不能直接实现工程款债权，而后者则属于担保物权，可以与工程款债权一起行使，两者各有不同的功能和行使方式，应当允许权利人自由选择行使，这也有利于保护承包人的利益。因此承包人在发包人未支付工程款时，有权先拒绝履行自己的义务交付工程，再在主张工程款债权的同时积极行使建设工程优先权，最终实现债权。

第三种观点认为，既然法律赋予承包人主张建设工程优先权这一特殊救济途径，并且该权利具有最终实现承包人工程款债权的功能，在理论上又足以实现，而合同履行抗辩权仅是一种防御措施，具有阶段性，最终实现工程款债权仍然需要行使建设工程优先权，因此，原则上承包人应当选择法律赋予的最终救济权利的特殊途径。但是如果双方在施工合同中明确约定承包人在发包人支付工程款前有权拒绝交付工程，该约定依然有效，对双方具有约束力，应当遵照执行。另外，如本书第六章所述，建设工程优先权在目前司法实践操作中存在诸多问题，比如缺乏追及力，不能对抗消费者权利等，未能实现法律保护承包人工程款债权的立法目的，因此，在合同有明确约定的情况下允许承包人行使先履行抗辩权拒绝交付工程在实践中还是非常必要的。

依1999版施工合同通用条款第33.2条的约定，承包人在收到工程结算款后将工程交付给发包人，虽然合同未明确约定承包人有权拒绝交付工程，但该约定对承、发包双方的合同义务确实规定了履行的先后顺序，承包人依该约定拒绝交付相应价值的工程还是说得通的。2013版施工合同对上述条款作了修改，约定：工程竣工验收合格的，发包人应在验收合格后14天内向承包人签发工程接收证书；除专用合同条款另有约定外，合同当事人应当在颁发工程接收证书后7天内完成工程的移交；承包人无正当理由不移交工程的，承包人应承担工程照管、成品保护、保管等与工程有关的各项费用，合同当事人可以在专用合同条款中另行约定承包人无正当理由不移交工程的违约责任。依该约定，除非合同专用条款有特殊约定，不再将工程款的竣工结算及支付与工程移交相关联，承包人应在发包人签发工程接收证书后7天内向发包人移交工程，不能以发包人尚未支付全部工程结算款为由拒绝交付工程。

上述三种观点从不同角度均各有所据，言之成理。比较而言第二种观点在理论上似更合理，第一、三种观点在实践中也被经常采用。如广东省高级人民法院《全省民事审判工作会议纪要》(粤高法〔2012〕240号)第29条采第一种观点，规定：“承包人应当通过行使建设工程价款优先受偿权等合法途径追索工程欠款，不得留置建设工程或施工资料。施工合同终止或工程完工后，承包人以发包人拖欠工程款为由，继续占有工程、拒绝撤场或者移交施工资料，发包人请求承包人赔偿损失的，应予支持。”北京高院《建设工程解答》第38条第1款采第三种观点，规定：“工程竣工验收合格后，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明确约定的除外。

二、拒绝交付房屋造成损失的承担

承包人依据合同约定或法律规定有权拒绝交付工程的，其行为属于行使履行抗辩权，当然不构成违约，因此给发包人造成损失应由发包人自行承担。承包人不享有抗辩权但仍拒绝交付工程的，属于违约行为，应当赔偿因此给发包人造成的损失。实践中发包人的损失主要包括因逾期交房赔偿给房屋买受人的损失、承包人占用工程的使用费等。存在争议的是发包人未全额支付工程款，构成不完全履行，承包人据此拒绝交付全部工程的，由此造成的损失应如何承担?

依据《合同法》第67条的规定，先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，如果发包人已经支付了部分工程款，承包人也应作出相应部分的对待给付，仅就未履行部分，可以行使先履行抗辩权。具体而言：一是承包人不应当拒绝交付全部工程，其拒绝交付工程的价值应当与发包人欠付工程款的数额基本相当；二是发包人欠付部分工程款，工程作为整体难以部分交付，且承包人拒绝交付全部工程有悖诚信原则的，应当及时交付工程；三是如果发包人欠付工程款的数额不大，而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的，应当及时交付工程。对于承包人行使权利超出上述合理限度的，属于违约行为，应当根据其过错程度对发包人因此所受损失承担相应的违约责任。如北京高院《建设工程解答》第38条第2款规定：“承包人依据合同约定拒绝交付工程，但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款，或者欠付工程款的数额不大，而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的，对发包人因此所受的实际损失，应由当事人根据过错程度予以分担。