建设工程施工合同纠纷中的利息和违约金如何计算？

一、建设工程施工合同中利息的计算

建设工程施工合同中的利息计算问题比较复杂，实践中也比较混乱，在个案中有时也作为平衡双方利益的调节器，很难统一适用标准。

1.预付款、进度款的利息

施工合同中对工程预付款、进度款的付款期限进行约定，并约定了未按期支付相应款项支付逾期付款利息或违约金的，应按合同约定处理。合同约定了付款数额和期限，未约定逾期付款责任的，承包人也可以要求发包人支付逾期付款的利息，具体数额可以每期欠款数额为基数，对应合同约定的付款时间，按中国人民银行同期贷款利率分段计算。

如果发包人未按合同约定的付款期限支付相应预付款、进度款，但双方在工程竣工后达成的结算协议中对于迟延付款问题如何处理并未提及，承包人在诉讼中又主张逾期付款违约金或利息的，应如何处理?有观点认为，只要双方未在结算协议中明确约定承包人放弃该部分权利，承包人就有权在诉讼中要求对方承担该部分违约责任。如广东高院《建设工程意见2006》第4条规定：“没有证据证明当事人已同意不计算结算前的违约金和垫资款利息，一方当事人在结算完毕后再主张结算前的违约金和垫资款利息的，可予支持。”笔者认为，结算协议是双方就建设工程施工合同中债权债务的最终清算，承包人在结算协议中对该部分权利未做出保留，应认为承包人已放弃了该部分权利，承包人在诉讼中不得再重新主张。

2.结算协议确定工程款的利息

工程竣工验收合格后，当事人双方已经达成结算协议确定了工程款数额，一般情况下，双方会在结算协议中对工程款的付款期限、逾期付款的违约责任进行约定，当然应按协议约定处理。如果结算协议中来对付款期限、逾期付款的违约责任进行约定，利息如何计算?

一种观点认为，双方当事人虽然未在结算协议中约定违约责任，但在施工合同中往往有关于支付工程款利息的约定，并且，即使施工合同中没有约定，双方达成结算协议时工程一般已经竣工交付，发包人已实际使用工程获益而无需支付相应利息，利益明显失衡，对承包人也不甚公平，因此发包人应从双方签订结算协议确定工程款之日起支付工程款利息。

另一种观点认为，双方在结算协议中未约定付款时间或约定不明的，属于未约定履行期限的债务，承包人可以随时要求发包人履行。在承包人来主张权利之前，工程款债务存在的事实确定无疑，但承包人的权利是否受到侵害，并不能通过债务存在的事实本身得到确认。因此，应从承包人主张工程款债权时起算利息。具体而言，如承包人在催讨工程款时未给发包人宽限期的，应从承包人第一次催讨欠款的次日开始计算工程款利息；如承包人给发包人履行宽限期的，则从宽限期届满的次日起开始计算工程款利息；如承包人直至起诉前从未要求发包人履行债务，则从承包人起诉之日起开始计算工程款利息。

笔者认为，两种观点都有一定的道理，前一种观点中的利息性质接近于孳息，后一种观点中的利息性质更像损失，比较而言，更倾向于后一种观点。

3.工程造价鉴定意见确定工程款的利息

施工合同约定工程款采用中标价加洽商，双方又未达成结算协议的，实践中一般都通过委托工程造价鉴定的方式确定工程款数额，此时的工程款利息如何起算?有观点认为，双方未达成结算协议，工程款数额尚未确定，发包人不存在迟延付款的违约行为，也就不存在支付利息的问题，因此工程款利息应从工程款数额确定之日，即鉴定意见作出之日起算。

笔者不同意这种观点。首先，在鉴定意见出具之前，发包人欠付工程款的数额虽然尚未最终确定，但欠款的事实是客观存在的；其次，按照规章及合同约定，当事人在工程竣工后应当及时进行结算，承包人应及时提交完整的竣工结算资料，发包人应当及时审核，如果因发包人拖延结算等原因导致结算未能达成，又不判令其支付工程价款最终确定前的利息，这对承包人显然是不公平的；最后，如果不支持承包人主张利息可能会产生逆向激励，变相鼓励发包人故意拖延结算，以获得更大的利益，特别是在发包人已经实际使用工程获利的情况下将会导致利益更加失衡。因此，在上述情况下，应当适用最高法院《建设工程解释》第18条的规定，即“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日：(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”

对于工程造价鉴定意见确定的工程款数额超出合同中标价的部分，是否计算利息?有观点认为，对于超出合同中标价部分的工程款，在通过造价鉴定方式最终确定工程款前不存在欠付的问题，因此应从鉴定意见作出之日起计算相应利息。笔者认为，该部分款项也应当属于欠款，只是数额并不确定。广东高院《建设工程意见2006》第5条第2款的规定更为合理：“当事人未结算需委托中介机构进行造价鉴定，如果双方在合同中约定了工程预算价或支付工程进度款的时间和数额的，在中介机构作出造价鉴定报告前，对超出合同约定的价款部分不计算违约金，但可按中国人民银行同期同类贷款利率计算未付工程款的利息。”

4.1999版施工合同关于利息约定的理解

依据1999版施工合同通用条款第33.2、33.3条的约定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。依该约定，如果发包人在合同约定的28天审核结算期限内无正当理由拒绝结算或故意拖延结算，审核期限届满后也不支付工程款，属于因发包人原因未达成结算，承包人有权要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息。如江苏高院《建设工程意见》第15条规定：“发包人应及时审查承包人提交的工程竣工结算文件。发包人在合同约定的审核结算期限届满后，又以承包人提交的竣工结算文件不完整为由拒绝结算，承包人要求从合同约定的审核结算期限属满之日起计算工程价款利息的，人民法院应予支持。

二、建设工程施工合同中违约金的认定

违约金是指当事人约定的或法律直接规定的，在一方违约后向对方支付的一定数额的货币或代表一定价值的财物。《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金依其性质不同可分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。我国《合同法》第114条所规定的违约金性质上究竟属于赔偿性违约金还是惩罚性违约金抑或二者兼而有之?对此问题，理论上存在争议。有观点认为：“我国合同法第114条规定的违约金，属于赔偿性违约金，即使第3款所规定的就廷履行约定违约金'可与*履行债务”并用，亦不过是对于迟延赔偿的偿额预定，仍属于赔偿性违约金。但如此解释，并不等于否定惩罚性违约金在我国法上的地位。由于合同法奉行自愿原则(第4条)，当事人仍然可以明确约定惩罚性违约金，只要此种条款不违反法律的强制性规定，便仍属有效。当然，如果当事人的约定不明确，原则上推定为赔偿性违约金。最高法院《民商事合同意见》第6条规定明确违约金的性质为“以补偿性为主、以惩罚性为辅”。

建设工程施工合同中经常约定发包人对承包人的违约行为可以进行罚款，并约定了罚款的数额或标准，如逾期竣工一日罚款5000元等。该约定本质上是当事人对违约损害赔偿数额的约定，属于违约金条款，并且该违约金虽带有惩罚性质，但性质上仍属于赔偿性违约金，承包人认为约定数额过高的，可以申请酌减。如江苏高院《建设工程意见》第27条规定：“建设工程施工合同约定发包人可以因工期、质量、转包或违法分包等情形对承包人处以罚款的，该约定应当视为当事人在合同中约定的违约金条款，当事人要求按照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定予以调整的，人民法院应予支持。”

通说认为，违约金责任的成立要件有：首先，违约金责任，作为一种从债务，成立的前提是存在着有效的合同关系，如果主债务不成立、无效、不被追认或被撤销时，违约金债务也就不成立或无效。不过，应当注意的是，在因违约而解除合同的场合，合同中的违约金条款仍然可以援用，因为这类条款在性质上属于“合同中结算和清理条款”，依《合同法》第98条，并不因合同的权利义务终止而影响其效力。其次，要有违约行为的存在，至于违约行为的类型，应视当事人的约定或法律的直接规定而定。再次，违约金责任的构成是否要求违约人具有过错?对此应当区分类型，作具体分析：(1)如果当事人约定违约金的成立以一方当事人有过错为要件的，依其约定；(2)在合同法分则以及单行法规中特别规定违约责任为过错责任的场合，违约金责任的成立应当要求过错要件；(3)在惩罚性违约金场合，由于其目的在于给债务人心理上制造压力，促使其积极履行债务，同时，在债务不履行场合，表现为对过错的惩罚，因而，应当要求以债务人的过错作为其承担惩罚性违约金的要件；(4)在赔偿性违约金场合，除前述特别情形外，不要求以过错为成立要件。原因在于，其性质上是作为损害赔偿额的预定，强调的是对因违约造成的损害的补偿，不必要求过错之归责事由，这也符合合同法采纳的严格责任原则。最后，是否要求证明损害的存在及其大小?就惩罚性违约金而言，由于非为损害赔偿，所以违约金的发生不以损害的发生为必要，不成问题。容易发生争论的是赔偿性违约金的构成是否以损害为要件。如果单纯自逻辑推理来看，既然赔偿性违约金性质上为损害赔偿额的预定，当然要求有损害的存在，即使不必证明其大小，至少也应证明其存在。不过，当事人约定违约金的目的之一即在于避免证明损害的麻烦，因而，在解释上不应当以损害的存在及其大小的证明为要件。同样的，以上仅为当事人没有特别约定的场合，如果当事人有特别约定，自然应当按其特别约定，无须赘言。如江苏省高级人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》第29条第1款规定：“合同中约定了违约金，一方违约未给另一方造成损失的，违约金条款仍应当适用。但当事人可以依据合同法第一百一十四条的规定，请求人民法院予以调整。”

2013版施工合同通用条款中关于违约金的约定主要包括以下内容：(1)第12.4.4条“进度款审核和支付”约定：发包人应在进度款支付证书或临时进度款支付证书签发后14天内完成支付，发包人逾期支付进度款的，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。(2)第13.2.2条“竣工验收程序”约定：发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的，每逾期一天，应以签约合同价为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金。(3)第14.2条“竣工结算审核”约定：发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。(4)第114.4.2条“最终结清证书和支付”约定：发包人应在颁发最终结清证书后7天内完成支付。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。当事人还可以在专用条款中约定违约金条款。实践中，建设工程施工合同纠纷主要涉及的违约金有二：一是承包人主张的逾期付款违约金，二是发包人主张的逾期竣工违约金。守约方往往会依据《合同法》第114条第2款“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定主张违约金过高，要求予以酌减。

赔偿性违约金作为赔偿损失额的预定，虽然不要求其数额与实际损失额完全一致，但也不宜使两者相差悬殊，这是商品交换等价原则在法律责任上的反映，也是合同公平正义的体现。因此，在约定违约金的数额过高或过低时应予以调整。其具体判断标准是：与守约方的实际损失相比，合同约定违约金的数额过高或过低是否达到了显失公平的程度。应当认为，对于合同约定违约金的数额是否过高或过低，属于法院行使自由裁量权的范畴，法院应当尊重当事人的意思自治，保护诚信守约的当事人，依据促进交易及维护交易安全的原则，在判断具体案件时综合考虑予以确定。关于法院行使自由裁量权酌定违约金数额需要考虑的因素，最高法院《合同法解释二》第29条第1款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。最高法院《民商事合同意见》第7条也规定：“人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时•应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等一刀切'的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。

司法实践中采用的判断标准主要有两种：一种是衡量依据合同约定标准计算的违约金总额与守约方的实际损失相比是香过高，另一种是衡量合同约定的违约金标准是否过高，两种标准存在交义。具体般采以下标准：

1.合同约定违约金的数额与守约方所受的实际损失相比较。最高法院《合同法解释二》第29条第2款规定“当事人约定的违约金超过造成损失的30%的，一般可以认定为合同法第114条第2款规定的‘过分高于造成的损失'。”如果守约方依据合同约定计算的违约金数额超出其所受实际损失的130%，可认为违约金约定过高，减至实际损失130%的数额。但实际上守约方所受的实际损失很难确定，完全通过举证责任分配予以解决也不甚公平。比如承包人因发包人逾期付款所受实际损失的范围包括哪些，般认为这里的损失主要是指直接损失，如承包人因发包人未付款而以合法途径取得同样款项所要支付的成本等，承包人取得工程款后又进行投资获益等间接损失不包括在内。但即使是直接损失，承包人也很难通过提供证据予以证明。因此，该司法解释规定在实践中并不具有很强的操作性。

实践中在违约行为确实发生，当事人又难以举证证明实际损失数额的情况下，广东高院《建设工程意见2011》中推定损失数额的做法有一定道理，有利于防止自由裁量权的滥用。该意见第11条规定：“发包人未依约支付工程款给承包人造成的损失，如发包人无法证明承包人实际损失的，可以推定为以未付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。承包人逾期竣工给发包人造成的损失，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为迟延期间内按建设工程所在地同期同类指导租金标准计算的租金。对于道路、桥梁等无法参照指导租金标准计算实际损失的建设工程，如承包人无法证明发包人实际损失的，可以推定为以发包人已付工程款为基数，参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息。”

2.合同约定违约金的数额与欠付工程款本金相比较。依据最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》(该解答已失效)第39条的规定，合同一方违反合同，应向对方支付违约金。合同对违约金有具体约定的，应按约定的数额支付违约金。约定的违为金数颜一般以不超过合同来履行部分的价金总额为限。

参照该规定的精神，如果承包人起诉发包人要求支付逾期付款违约金，则承包人依据合同的定计算的违约金数额超出发包人欠付工程款本金的，可认定违约金数额过高，应酌减至欠付工程款本金的数额。

如山东省高级人民法院《关于审理建筑工程承包合同纠纷案件若干问题的意见》第39条规定：“建筑工程承包合同对违约金有明确约定的，按约定处理，但违约金的总额，般以不超过合同未履行部分的价金为限。

3.合同约定违约金的数额与最高法院相关批复中逾期付款违约金的标准计算的数额相比较。最高人民法院在其下发的四个《逾期付款违约金标准批复》中规定逾期付款违约金的计算标准为“参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算”，其中2000年11月22日至2003年12月31日为日万分之二点一，年利率为7.665%。中国人民银行《关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发〔2003〕第251号)规定，对2004年1月1日以后新发放的贷款，逾期贷款罚息利率由原按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30%~50%。因此，自2004年1月1日该通知施行后，最高人民法院批复中参照的中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准已不存在，但在实践中，法院在计算逾期违约金时仍经常以日万分之二点一作为计算标准。也有法院已经采用中国人民银行的新标准。如北京市高级人民法院《审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》第45条规定：“合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院可以参照中国人民银行于2003年12月10日发布的银发[2003〕251号《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》，在确定的利息水平基础上加收30%-50%确定逾期付款违约金。中国人民银行有新规定的，参照新规定。料因此，在判断违约金是否过高时，可以将其与未付工程款按日万分之二点一标准或人民银行基准利率上浮50%的标准计算的数额相比较，将该数额推定为承包人所受的实际损失，如超出该数额的130%，可认定约定违约金过高并予以减少。

4.参照《担保法》关于定金最高限额的规定该法第91条规定：定金的数额由当事人约定。但不得超过主合同标的额的百分之二十。”有观点认为，违约定金与违约金在性质上是相同的，都是为填补当事人因对方违约所受损失而约定的，在数额限制上可以采用同一标准如果守约方起诉时依据合同约定计算的违约金数额超出合同总标的额的20%，可认为违约金数额过高，酌减至合同总标的额的20%。

5.参照最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》关于民间借贷利率最高限额的规定。该意见第6条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍(包含利率本数)。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”如果合同约定的违约金计算标准超出银行同期贷款利率四倍的，可认为违约金约定过高，减至银行同期贷款利率的四倍。如北京高院商事庭针对买卖合同纠纷中逾期付款情形下违约金过高的判断标准是：考虑到此种情形下的损失实际是资金占用的损失，故人民法院根据合同法解释(二)第29条第2款酌定调整违约金的，一般按“违约部分”乘以“一至三年期贷款基准利率的4倍”确定违约金计算方法。上海市高级人民法院民二庭《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第9条也规定：“守约方的实际损失无法确定的，法院认定违约金过高进行调整时，根据公平原则和诚实信用原则，在综合考量违约方的恶意程度、当事人缔约地位强弱等因素的基础上，可以参考不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整。

6.参照施工合同约定的利润数额。工程款包括直接费、间接费、税金和利润。直接费和间接费是承包人施工的成本，利润是其履行合同获得的利益。因此，如果合同约定的违约金数额高于利润的，承包人实际获得工程款就会低于其施工成本，有违公平原则，因此合同约定的违约金数额高于利润的，视为违约金过高，根据鉴定意见、招标文件无法确定合同约定利润数额的，可以参照建筑行业平均利润水平，如工程款数额的5%~8%予以确定7.参照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算的利息数额。实践中在认定逾期付款违约金是否过高时经常采用该标准，但将合同约定的违约金降至利息或利息数额的130%对承包人确实有失公平。

司法实践中涉及违约金还经常有以下争议：

(1)守约方因对方违约所造成“损失”的范围。我国《合同法》第114条第2款规定，衡量约定违约金是否过高的参照标准是因违约所“造成的损失”0有观点认为，这里的损失只包括守约方的积极损失，即守约方现有财产的减少，包括各种费用的支出等。笔者不同意这种观点，上述合同法规定中的“损失”应指因违约行为给守约方造成的实际损失，既包括守约方所受的直接损失，也包括守约方所失的可得利益。如发包人违法解除施工合同，承包人的损失应当包括履行合同可以获得的利润。

(2)违约金调整的举证责任。

根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，原则上应当由违约方来举证守约方的损失情况，以证明约定的违约金过高。但有观点认为，因守约方所受实际损失的相关证据均掌握在守约方手中，要求违约方对此举证十分困难，因此，违约方的举证责任在于提供让法官对违约金公平性产生怀疑的证据即可。法官应当将证明违约金约定合理的举证责任分配给守约方来承担，由守约方提供因对方违约造成的经济损失的证据，来证明约定违约金的公平合理。如江苏省高级人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》第30条规定：“违约方请求人民法院调整违约金数额的，在提供违约金过高的初步证据后，举证责任转移至守约方。”笔者不同意这种观点，当事人设定违约金的目的在于对损害赔偿之预定以及在发生纠纷时避免损失计算及举证责任负担等种种繁琐，以简便、迅捷地定分止争，因此在发生合同约定的违约情形时，原则上就应当依据合同约定的违约金数额确定违约责任。如果违约方认为违约金数额过高的，其不仅应当承担行为意义上的举证责任，就此提供相应证据，而且在举证不足以证明其主张时，还应当承担结果意义上的举证责任，即承担举证不能的败诉后果。当然为缓和特定案件中违约方举证困难的问题，守约方也应当承担行为意义上的举证责任。最高法院《民商事合同意见》第8条的规定值得赞同，即“违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。

(3)违约金调整的释明。根据合同法的规定，违约金的调整一般应由当事人提出主张，法院不宜依职权主动对违约金进行调整。关于当事人应通过提起反诉还是提出抗辩的形式请求调整违约金数额，理论上存在争议。实践中，最高法院《合同法解释二》第27条作出了明确规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。如果被告收到起诉状副本后不答辩也不到庭参加诉讼的，法院一般不应依职权主动对违约金进行调整。

审判实践中，当事人主张违约金的，另一方当事人往往以其没有违约、合同未成立、合同无效等种种理由主张免责，而不主张违约金数额是否过高。法院如果仅就当事人是否违约等抗辩理由作出裁判，则一旦作出判决认定当事人违约后，就会全额支持守约方的请求，违约方就无法再提出违约金过高的抗辩。如果向违约方行使释明权，告知其可以请求调整违约金，似有偏袒一方之嫌。对此问题，最高法院《民商事合同意见》第8条作出明确规定：“违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。”因此在违约方以上述免责事由抗辩时，法院应当就违约金是否过高向当事人予以释明。

(4)二审程序中违约金的调整。违约方在一审程序中未主张调整违约金，二审中再提出主张的，应如何处理?实践中，一般认为，违约方调整违约金的主张在性质上属于抗辩，而不是提交证据，不受最高法院《民事证据规定》中举证时限的限制，原则上二审程序中可以再行主张。但对于法院在一审程序中已经就此释明的，为维护诚实信用原则和提高司法效率，如果违约方经法院释明后，在一审中坚持不提出违约金调整主张，又在二审程序中提出调整违约金主张的，不应予以支持。如北京市高级人民法院《审理买卖合同纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》第25条第4款规定：“当事人在一审程序中经法院释明未请求调整违约金，在二审程序中请求调整的，法院不予支持。”

(5)违约方恶意违约的，违约金是否调整?有观点认为，如果违约方明知道其违约行为所造成的损失后果，仍然恶意违约，希望或者放任损失的发生，其又主张违约金数额过高的，不应得到支持。如江苏省高级人民法院《关于适用(中华人民共和国合同法〉若干问题的讨论纪要(一)》第29条第1款规定：“对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持。”笔者认为，上述观点有其合理性，但过于绝对，最高法院司法解释只是将当事人的过错作为判断违约金是否过高的考虑因素之一因此在当事人恶意违约的情况下，如果约定的违约金数额确实过分高于守约方的实际损失，也应当酌情予以调整。

三、承包人同时主张利息和违约金的处理

实践中，承包人经常就发包人迟延支付工程款的同一违约行为，同时主张逾期付款的违约金和利息，是否应当得到支持?实践中存在争议。这就涉及工程款利息性质的认定。一种观点认为，当事人主张的利息是对方占用本金期间取得的利息，属于本金的法定孳息，应根据孳息法则处理。另一种观点则认为，当事人主张的利息是因本金被他人占有，应获利息而未能获得的损失，属因他人行为造成的不利后果，因此应根据损害赔偿的相关规定处理。利息性质认定不同，利息处理方法亦不相同。孳息说认为，利息属于本金的法定孳息，应随本金的移转而移转，法院判决一方给付本金时即应当全额判付利息，无需考虑当事人是否存在过错。而损失说则认为，既然利息是本金应增值而未能增值的损失，就应根据损害赔偿责任由过错方承担，如果双方当事人都有过错，则应根据双方过错的比例分担损失。

在承包人同时主张逾期付款利息和违约金时，根据上述学说有以下处理方式：第一种方式采孳息说。利息是工程款的法定孳息，发包人只要占用工程款，就当然产生利息，应当随工程款一并支付，而违约金则是承包人因发包人逾期付款所受的损失，两者并不重合，因此利息和违约金可以同时适用。第二种方式采损失说。利息性质上属于损失，违约金也是损失，均是对承包人因发包人逾期付款造成损失的救济，不应并用，而应择其高者适用。第三种方式采混合说。利息是本金的孳息，对发包人而言是因占用该笔工程款本金而获得的法定孳息，对承包人而言，则是其因发包人未支付工程款本金所受到的损失。因此合同对违约金和利息同时支付有明确约定的，适用合同约定，没有约定的，采损失说择其高者适用。

上述三种观点各有所据，均言之成理。理论上多采第一种方式，实践中多采后两种方式。如浙江高院《建设工程解答》第21条采第二种方式，规定：“承包人不能按照建设工程施工合同的约定，既请求发包人承担逾期支付工程款的违约金，又同时请求支付相应利息。”

北京高院《建设工程解答》第36条则采第三种方式，规定：“建设工程施工合同明确约定发包人逾期支付工程款，承包人可以同时主张逾期付款违约金和利息的，依照其约定，发包人主张合同约定的违约金和利息之和过分高于实际损失请求予以适当减少的，按照《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条的规定处理；没有约定或约定不明的，对承包人的主张，一般不应同时支持，但承包人有证据证明合同约定的违约金或利息单独不足以弥补其实际损失的除外。”