建设工程合同中一方违约，应当承担什么法律责任？

裁判思路

依据《合同法》第94、107、111条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、解除合同、修理、重作、减少价款、支付违约金和利息、赔偿损失等违约责任。本章主要关注的是建设工程施工合同中的合同解除、支付违约金和利息、赔偿损失三种违约责任承担方式。

一、审查施工合同约定的违约责任承担方式

1.审查合同约定的解除条件，包括因承包人根本违约、发包人根本违约和不可抗力等情形导致合同不能履行而解除。

2013版施工合同通用条款中关于合同解除的约定主要包括以下内容：(1)因发包人原因导致工程未能按期开工。第7.3.2条第2款规定：“除专用合同条款另有约定外，因发包人原因造成监理人未能在计划开工日期之日起90天内发出开工通知的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。发包人应当承担由此增加的费用和(或)延误的工期，并向承包人支付合理利润。”(2)工程暂停施工持续相当长的时间而无法复工。第7.8.6条第2款规定：“暂停施工持续84天以上不复工的，且不属于第7.8.2项〔承包人原因引起的暂停施工〕及第17条〔不可抗力〕约定的情形，并影响到整个工程以及合同目的实现的，承包人有权提出价格调整要求，或者解除合同。解除合同的，按照第16.1.3项〔因发包人违约解除合同〕执行。”

(3)因发包人违约行为致使合同目的不能实现。第1..3条第2款“因发包人违约解除合同”规定：“除专用合同条款另有约定外，承包人按第16..1项〔发包人违约的情形〕约定暂停施工满28天后，发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，或出现第16.1.1项〔发包人违约的情形〕第(7)目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。”(4)因承包人违约行为致使合同目的不能实现。第16.2.3条“因承包人违约解除合同”规定：“除专用合同条款另有约定外，出现第16.2.1项(承包人违约的情形〕第(7)目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同。合同解除后，因继续完成工程的需要，发包人有权使用承包人在施工现场的材料、设备、临时工程、承包人文件和由承包人或以其名义编制的其他文件，合同当事人应在专用合同条款约定相应费用的承担方式。发包人继续使用的行为不免除或减轻承包人应承担的违约责任。”(5)因不可抗力导致合同无法履行。第17.4条规定，因不可抗力导致合同无法履行连续超过84天或累计超过140天的，发包人和承包人均有权解除合同。

2.审查合同约定的违约责任形式，包括：利息的起算点、违约金及罚款的数额或计算标准、利息、违约金和损失能否并处等。

二、审查合同的履行情况和责任承担

1.审查发包人是否存在违约情形，包括：(1)逾期支付工程预付款、进度款、结算款；(2)不按约定提供主要建筑材料、建筑构配件或设备，提供的主要建筑材料、建筑构配件或设备不符合强制性标准；(3)不履行合同约定的协助义务。如提供合格施工场地、提供施工所需的设计图纸及其他资料、办理施工许可证等开工手续等。2013版施工合同通用条款第16.1.1条约定：“在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：(1)因发包人原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知的；(2)因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的；(3)发包人违反第10.1款〔变更的范围〕第(2)项约定，自行实施被取消的工作或转由他人实施的；(4)发包人提供的材料、工程设备的规格、数量或质量不符合合同约定，或因发包人原因导致交货日期延误或交货地点变更等情况的；(5)因发包人违反合同约定造成暂停施工的；(6)发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的；(7)发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；(8)发包人未能按照合同约定履行其他义务的。”

2.审查承包人是否存在违约情形，包括：(1)因施工技术或力量不足发包人是否欠付工程款及数额等。

3.挂靠承揽工程的责任认定。(1)审查挂靠人与被挂靠人之间是否存在挂靠关系；(2)审查挂靠人承揽工程后，是自己施工还是又将工程违法分包、转包给他人施工；(3)审查被挂靠人的诉讼地位；(4)审查挂靠施工人主张工程款的结算依据；(5)审查发包人是否欠付工程款及数额；(6)审查管理费是否应当支付等。

4.发包人与工程产权人不一致的责任认定。(1)审查施工合同的签订主体确定工程发包人；(2)审查工程的产权人与发包人之间是租赁、承包等何种法律关系；(3)审查工程的产权人与发包人之间就装修工程等添附物的处理是否有特殊约定；(4)审查工程的产权人与发包人之间合同的履行情况，发包人有无支付能力；(5)审查工程的产权人是否从承包人施工的装修工程等添附物中实际获利及获利数额等。

◎实务共识

一、承包人违约导致合同解除

承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(1)明确表示或者以行为表明不履行合同主要义务的；

(2)合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的；

(3)已经完成的建设工程质量不合格，不能修复或拒绝修复的；

(4)将承包的建设工程非法转包、违法分包的。

二、发包人违约导致合同解除

发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：

(1)未按约定支付工程价款的；

(2)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；

(3)不履行合同约定的协助义务的。

三、发包人任意合同解除权的限制

发包人行使合同解除权必须符合最高法院《建设工程解释》第8条及《合同法》第93条、第94条的规定。发包人依据《合同法》第268条、第287条的规定要求解除建设工程施工合同的，不予支持。

四、合同解除的可得利益损失赔偿581

发包人存在最高法院《建设工程解释》第9条规定的违约行为，承包人主张解除合同，并要求发包人赔偿合同履行的利润等可得利益损失的，应严格把握，酌情支持。具体数额应综合考虑承包人签订合同时预算报价中包含的利润数额、当地建设行政主管部门发布的计价标准中包含的利润比例、合同的履行阶段及发包人的过错程度等因素予以确定。

五、利息的起算

发包人在施工合同约定的审核结算期限内无正当理由拒绝结算或故意拖延结算，在审核期限届满后也未支付工程款，承包人要求发包人从合同约定的审核结算期限届满的次日起计算欠付工程款利息的，可予支持，但合同另有约定的除外。

六、合同约定“罚款”性质的认定

建设工程施工合同约定承包人存在工期迟延、质量缺陷、转包或违法分包等违约行为，发包人可对承包人处以罚款的，该约定可以视为当事人在合同中约定的违约金条款，应依据《合同法》第114条的规定予以处理。

七、拒绝交付工程的处理

工程竣工验收合格后，承包人以发包人拖延结算或欠付工程款为由拒绝交付工程的，一般不予支持，但施工合同另有明确约定的除外。承包人可以依据《合同法》第286条建设工程优先权的规定寻求救济。

承包人依据合同约定拒绝交付工程，但其拒绝交付工程的价值明显超出发包人欠付的工程款，或者欠付工程款的数额不大，而部分工程不交付会严重影响整个工程使用的，对发包人因此所受的实际损失，应由当事人根据过错程度予以分担。

八、中标后拒绝签订施工合同的处理

投标人中标后，招标人或中标人拒绝签订施工合同，守约方要求相对方依据招投标文件约定的责任条款承担民事责任的，应予支持，但有证据证明中标无效的除外。

九、合作开发房地产合同的工程款纠纷的处理

两个以上的法人、其他组织或个人合作开发房地产项目，其中合作一方以自己名义与承包人签订建设工程施工合同，承包人要求其他合作方对欠付工程款承担连带责任的，应予支持。

承包人仅以建设工程施工合同发包人为被告追索工程款的，应依承包人的起诉确定被告。

十、“实际施工人”主张权利的条件

最高法院《建设工程解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人(挂靠施工人)，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。方新市法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大最高法院《建设工程解释》第26条第2款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当裁定驳回起诉。

十一、违法分转包的“实际施工人”主张权利的处理

实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告；实际施工人以发包人为被告要求支付工程款的，应当追加违法分包人或转包人作为共同被告参加诉讼，发包人在其欠付违法分包人或转包人工程款范围内承担连带责任。

发包人以其未欠付工程款为由提出抗辩的，应当对此承担举证责任。

十二、挂靠人主张工程款的处理

不具有相应资质的挂靠人以被挂靠人名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。

因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠人应当承担连带责任。

十三、以总包合同的结算价款为依据的效力

违法分包、转包合同中约定以承包人与发包人之间的结算价款作为实际施工人与承包人之间结算依据的，依照其约定；但实际施工人举证证明承包人与发包人之间的结算结果损害其合法权益的，法院可根据实际施工人的申请，依据承包人与发包人之间的合同及相关签证确定实际施工人应得的工程价款。

举证指南

依据“谁主张、谁举证”的原则，一方当事人要求对方承担民事责任，应当提供相应的证据。守约方对于对方当事人在合同履行过程中存在违约行为及给其造成的实际损失承担举证责任。考虑到当事人的举证能力等因素，需要特别注意以下几点：(1)违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应证据；(2)发包人对于其与总承包人、被挂靠人之间的结算情况、实际支付工程款的数额负有举证责任；(3)工程产权人对于其与发包人之间合同的签订履行情况负有举证责任，对是否因承包人施工的装修工程而实际获利亦应提供相应证据。