建设工程领域“黑白合同”的认定及处理

一、“黑白合同”的概念

首先，我们来看第一个问题，“黑白合同”的概念。

“黑白合同”并不是一个法律上的概念，建筑工程领域“黑白合同”现象的存在，是由于我国招投标制度的相关规定。建筑工程事关民生，涉及国家及社会公共利益，因此对于一些特定的建设工程项目我国是采取强制招投标制度，同时实践中，对于一些不属于必须招投标的工程项目，建设方也会采取招投标的制度来寻求更合适的施工企业。

在我国招标投标法第46条中明确规定，招标人和投标人应当按照招标文件和投标文件签订合同，不得另行签订背离实质性内容的其他协议。建设工程司法解释一第21条、司法解释二第1条、第9条，也对招投标过程中双方另行签订协议，背离中标合同实质性内容的情形作出了规定。根据上述法律和司法解释的规定，我们可以给“黑白合同”做出如下的定义：所谓“白”合同，就是建设工程项目经过招投标程序，发包人与承包人签订的中标合同；而“黑”合同，就是双方在中标合同之外另行签订的，与中标合同存在实质性差异的合同。实践中需要把握三个关键点：

第一、不区分建设工程项目是否属于必须招投标的范围，只要履行了招投标程序就应当接受相关法律法规的约束。

第二、不以中标合同备案作为前提条件，只要是发包人与承包人根据招投标文件，签订的施工合同就应当认定为“白”合同。

第三、双方私下签订的合同必须对中标合同的内容，构成实质性的变更或者背离，才会产生“黑白合同”的法律效果。

二、“黑白合同”的表现形式

接下来我们看第二个问题，“黑白合同”的表现形式。

“黑白合同”根据其形成原因和形成时间的先后顺序，可以区分为招标前、招标中和中标后三个阶段。

第一个阶段：招标前

在招标前发包人与承包人已经就工程项目的施工，达成合意并且签订了“黑”合同，也就是说在招标前已经确定了中标人，然后通过形式上的招投标程序确定由该承包人中标，双方再签订中标合同，这就是典型的明招暗定，属于虚假招投标行为。

第二个阶段：招标中

此时中标人尚未确定，发包人以中标为前提与某一个投标人达成合意 ，签订“黑”合同，然后再发出中标通知书签订“白”合同，但是实际双方都确认按照“黑”合同来执行。

第三个阶段：中标后

招投标程序已经结束，中标人已经确定并且签订了中标合同，招标人利用自己的强势地位，要求中标人与自己签订补充协议来修改中标合同的实质性内容，构成实质上的“黑”合同。

三、“黑白合同”的认定标准

在分析了“黑白合同”的概念和表现形式之后，我们来看第三个问题，“黑白合同”的认定标准。

是否双方当事人在中标合同之外，私下订立的所有合同都构成“黑”合同呢？

答案是否定的。认定“黑白合同”的标准是要看双方私下签订的合同，是否对中标合同的内容构成实质性的变更。实践中可以从四个方面进行考量，工程范围、建设工期、工程价款以及工程质量。

1、工程范围

工程范围确定了承包人的施工边界以及利润的多寡，也是承包人在投标时重要的考虑因素之一。因此工程范围的变化属于对中标合同实质性内容的变更，常见的表现形式是发包人在中标之后，通过指定分包的形式来缩小承包人的施工范围。需要注意的是，对于设计变化、规划调整而带来的工程范围的变化，也不能一概直接的认定构成实质性的背离。

2、建设工期

投标人在投标文件中确定的竣工时间，是其能否中标的关键要素之一。因此在工程设计、工程范围没有发生重大变化的情况下，发包人与承包人另行签订合同缩短或者延长工期，都属于对中标合同构成实质性的变更。

3、工程价款

变更工程价款是“黑白合同”最常见的情形，建设工程司法解释二第1条第二款，对四种典型的降低工程价款的形式做出了明确的规定，即以明显高于市场价格购买承建房屋、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠物资。除此之外，实践中出现的下浮结算款、改变计价规则，也应当认定为对中标合同构成了实质性的变更。

4、工程质量

施工质量与承包人的施工能力密切相关，尤其对于一些工艺要求高的工程项目，更是对承包人的施工能力提出了特殊的要求。这也是我国对于建筑企业实行资质等级化管理的初衷，对于超越自身施工能力的工程项目，承包人在中标后，又与发包人签订合同来降低施工质量、降低施工工艺，应当认定对中标合同构成了实质性的变更。

综合以上几点，我们可以得出的结论是，如果双方私下签订的合同变更了中标合同的工程范围、建设工期、工程价款以及工程质量，则应当认定属于实质性的变更，构成“黑白合同”，变更无效。反之，则应当认定属于非实质性的变更，不构成“黑白合同”，变更有效。

四、“黑白合同”的处理原则

“黑白合同”的处理要区分三种不同的情况，中标有效、中标无效以及非强制招标工程的合理变更。

第一种情况：中标有效

根据司法解释的相关规定，在中标有效的前提下，应当根据中标合同来确定双方的权利和义务，也就是“白”合同优先适用的原则。司法解释二将“白”合同优先适用的范围，从原来的工程价款拓展到了工程范围、建设工期、工程质量等实质性的内容。

实践中需要注意的是，“白”合同的优先适用也有限制和例外。司法解释二第10条规定，如果中标合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的建设工期、工程质量、工程价款、工程范围不一致的，当事人要求以招投标文件和中标通知书结算工程价款的，人民法院应当予以支持。

第二种情况：中标无效

在中标无效的情况下，根据司法解释的规定，应当认定“黑”合同和“白”合同均无效，此时双方应当按照实际履行的合同来进行结算，如果实践中双方签订了多份合同，而无法判断到底履行的是哪一份合同，按照后合同优于前合同的原则，可以参照双方最后签订的合同来作为结算工程价款的依据。

第三种情况：对于非必须招投标的工程

如果在实际履行中发生了客观情况的变化，比如原材料与工程设备的价格变化超出了市场正常的涨跌幅度、人工单价发生了重大变化、建设工程规则以及设计发生了重大变更。如果出现这些当事人意志以外的客观情况的变化，双方可以另行签订合同来进行调整，由此发生的变更应当认定有效，可以作为双方结算工程价款的依据。

来源：上海市一中院 叶兰