建设工程司法鉴定中的实体问题

1．鉴定依据和标准

建设工程司法鉴定过程中，鉴定机构面临的核心问题是鉴定依据和标准的问题，当事人经常对此存在争议。最高法院《建设工程解释》第16条第1、2款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。”依据该规定，工程造价鉴定的计价标准应采“有约定从约定，无约定从法定”的原则，同理，质量鉴定和工期鉴定也应采同一原则。具体而言：

（1）工程造价鉴定中，如果合同对于工程价款计价标准有约定的，应当依据合同约定标准进行鉴定；如果合同对于计价标准没有约定或约定不明，或者依据合同约定的计价标准无法对诉争工程进行鉴定，则应当参照签订施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价标准进行鉴定。具体到工程变更、增减项目，合同有约定的应当从约定；没有约定，招投标文件的计价清单中有相同项目或可套用项目的，按计价清单的价格计算；计价清单中无相同项目或可套用项目的，按定额计价。

（2）工程质量鉴定中，如果合同约定的质量标准高于国家规定的强制性标准，应当以合同约定的质量标准作为鉴定依据；如果合同约定标准低于国家规定的强制性标准，应当依据国家规定的强制性标准进行鉴定。目前国家强制性质量标准是《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001），村镇建设工程、农村居民二层以上住宅应当参照国家强制性质量标准，二层以下住宅的质量标准可以适当放宽。

2．法院与鉴定机构职权划分

鉴定过程中，对于当事人存在争议的问题，应当由法院还是鉴定机构予以认定经常存在混乱，鉴定机构以鉴代审或者法院不当转移裁判权的情形时有发生，一般情况下，两者权限划分的标准是涉及鉴定的专业问题由鉴定机构确定，涉及证据认定和法律适用由法院予以判断。具体而言，鉴定的具体范围、施工合同效力、确定结算依据和标准、签证文件的真实性及效力、违约责任、合同解释、举证责任分配、是否让利、奖惩、缴纳管理费等问题的判定均应由法院进行审查并作出最终认定。鉴定机构发现当事人双方对上述问题存在争议，应当及时告知法院，法院对上述争议作出明确认定的，鉴定机构应当依据法院认定的结论继续鉴定，法院未作出明确认定的，鉴定机构应当对该部分争议鉴定后列入鉴定意见中的争议项，由法院予以判定。如北京高院《建设工程解答》第34条规定：“当事人对施工合同效力、结算依据、签证文件的真实性及效力等问题存在争议的，应由法院进行审查并做出认定。法院在委托鉴定时可要求鉴定机构根据当事人所主张的不同结算依据分别作出鉴定结论，或者对存疑部分的工程量及价款鉴定后单独列项，供审判时审核认定使用，也可就争议问题先做出明确结论后再启动鉴定程序。”

3．签证文件的真实性和效力

最高法院《建设工程解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”签证文件是确定工程量的主要依据，其在性质上属于证据，其真实性和效力应当由法院作出最终认定。鉴定机构对于当事人有争议的签证材料应做如下审查：（1）施工合同中关于签证人员及权限的约定；（2）发包人、承包人、监理人是否签字确认；（3）签证文件上的签字人是法定代表人、项目经理、工程师、现场负责人、项目部人员、财务人员还是其他工作人员，其是否有权办理签证；（4）当事人是否按合同约定期限和程序办理了签证；（5）签证上洽商变更的工程量是否实际发生。鉴定机构应当对该部分争议鉴定后列入鉴定意见中的争议项。

4．无效施工合同的工程造价鉴定

最高法院《建设工程解释》第2条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”依据该约定，施工合同无效的，应当参照合同约定结算工程款。因此，鉴定机构应当依据合同约定的计价标准，而不是当地建设行政主管机关颁布的定额标准进行鉴定。鉴定机构应进行如下审查：（1）工程价款包括直接费、间接费、税金和利润四部分，由于施工合同被认定为无效，利润是否支持存在争议，如果承包人是个人或没有相应资质的企业，则企业管理费、税金是否支持也存在争议，鉴定机构应当对该部分争议鉴定后列入鉴定意见中的争议项。（2）工程质量标准和工期是否参照施工合同约定应当由法院予以判定。鉴定机构应当审查合同约定的质量标准是否低于国家强制性标准，如果合同约定标准低于国家强制性标准，合同约定的标准不能作为鉴定依据，应以国家的强制性标准作为工程质量是否合格的鉴定依据；反之，则应以合同约定的标准作为工程质量是否符合同约定的鉴定依据；施工合同无效，可以参照合同约定的工期确定承包人是否按期竣工及工期是否顺延，鉴定机构可以合同约定的工期作为鉴定依据。

5．固定价合同发生工程量大幅增减的造价鉴定

最高法院《建设工程解释》第22条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”因此，一般情况下，固定价合同可以依据合同约定直接确认工程造价，无需再通过工程造价鉴定的方式予以确认。但在施工合同实际履行过程中，因工程发生设计变更等原因导致实际工程量发生增减，当事人要求调整工程款，法院委托鉴定的，鉴定机构应作如下审查：（1）审查合同关于工程范围的约定，确定承包人是否超出了工程范围进行施工，或者合同范围内的工程未进行施工；（2）审查合同约定的风险范围，确定工程量的增减是否超出了合同约定的风险范围；（3）一般只对工程量增减部分予以鉴定，而不是抛开合同约定的固定价对整个工程的工程量及价款予以鉴定；（4）工程量增减部分的计价标准，能够参照合同约定的计价标准鉴定的，可以参照合同约定，不能参照的，应当依据定额标准据实结算。

6．建筑原材料价格发生重大变化的造价鉴定

固定价合同履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，当事人要求调整工程价款，法院委托鉴定的，鉴定机构应作如下审查：（1）审查合同关于建材价格变动风险负担的约定；（2）确定建材价格变动的幅度和具体数额；（3）建材价格的确定、计算方法等问题可以参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见进行鉴定。以北京市建设工程造价管理处《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》为例，该意见第2条规定：“（一）风险范围和幅度。风险范围应包括：钢材、木材、水泥、预拌混凝土、钢筋混凝土预制构件、沥青混凝土、电线、电缆等对工程造价影响较大的主要材料以及人工和机械。风险幅度建议在±3％～±6％区间内考虑。（二）市场价格变化幅度确定的原则及调整办法。1．以本市建设工程造价管理机构发布的《北京工程造价信息》中的市场信息价格为依据，造价信息价格中有上、下限的，以下限为准，造价信息价格中没有的，按发包人、承包人共同确认的市场价格为准。当投标报价时的单价低于投标报价期对应的造价信息价格时，按施工期对应的造价信息价格与投标报价期对应的造价信息价格计算其变化幅度；当投标报价时的单价高于投标报价期对应的造价信息价格时，按施工期对应的造价信息价格与投标报价时的价格计算其变化幅度。2．施工期市场价格以发包人、承包人共同确认的价格为准。若发包人、承包人未能就共同确认价格达成一致，可以参考造价信息价格。发包人、承包人应当在施工合同中约定市场价格变化幅度超过合同约定幅度的调整办法，可采用加权平均法、算术平均法或其他计算方法。3．主要材料和机械市场价格的变化幅度小于或等于合同中约定的价格变化幅度时，不做调整；变化幅度大于合同中约定的价格变化幅度时，应当计算超过部分的价差，其价差由发包人承担或受益。4．人工市场价格的变化幅度小于或等于合同中约定的价格变化幅度时，不做调整；变化幅度大于合同中约定的价格变化幅度时，其价差全部由发包人承担或受益。”

由于实践中各地建委造价处对于建材价格风险幅度范围的规定不同，各地法院对于超出市场风险范围的建材差价如何负担认识上也不统一，因此鉴定机构应当对该部分争议鉴定后列入鉴定意见中的争议项。

7．未完工程的工程造价

未完工程的工程量及价款如何确定是鉴定中的难点。双方就已完工程的工程量存在争议的，鉴定机构应当根据双方在撤场交接时签订的会议纪要、交接记录等文件确定工程量，施工现场存在的，可以通过现场勘验的方式确定工程量，采用上述方式均不能确定的，应当由法院通过分配举证责任确定已完工程量，鉴定机构可以根据当事人的主张计算已完工程量并列入鉴定意见中的争议项。

可调价和固定单价合同鉴定机构可以根据已完工程量依据合同约定计算工程价款，但对于固定总价合同，实践中存在“正算”、“倒算”、“按比例折算”等不同的结算方式，鉴定机构应当按照委托法院要求的结算方式进行鉴定。目前多数法院采取“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

8．工程造价鉴定中的黑白合同

根据最高法院《建设工程解释》第21条的规定，当事人就同一工程签订黑白合同的，应当以白合同作为结算依据。但实践中情况比较复杂，存在依据黑合同结算、白合同结算、定额标准结算三种不同的结算方式，鉴定机构应当按照委托法院要求的结算方式进行鉴定。委托法院可以先通过案件审理确定结算依据，再要求鉴定机构依据确定的结算依据确定工程款数额，也可以要求鉴定机构根据不同结算标准分别作出多个结算数额供法院选择使用。实践中，有的案件由于白合同不是当事人真实履行的合同，对某些重要事项没有约定或约定不明，对该部分争议无法依据白合同进行鉴定，鉴定机构应当询问法院对该部分争议如何确定鉴定依据，笔者认为可以参照黑合同的约定进行鉴定。

9．质量修复工程造价鉴定

对于工程存在质量缺陷，经有资质的鉴定机构确定修复方案后，鉴定机构可以根据鉴定时施工当地建设行政主管部门制定的工程造价计价办法计算修复加固费用的工程造价。