关于工程质量保修及保修金返还的处理原则

一、建设工程质量保修的相关规定及效力

建设工程质量保修制度是指建设工程在办理竣工验收手续后，在规定的保修期限内，因勘察、设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷，应当由施工承包单位负责维修、返工或更换，由责任单位负责赔偿损失。质量缺陷是指工程不符合国家或行业现行的有关技术标准、设计文件以及合同中对质量的要求等。

《建筑法》第62条、《建设工程质量管理条例》第6章及《房屋建筑工程质量保修办法》确立了我国对建设工程质量保修的法律制度，对建设工程的保修责任履行、保修范围、保修期限等均作了明确规定。《建筑法》第62条规定：“建筑工程实行质量保修制度。建筑工程的保修范围应当包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目；保修的期限应当按照保证建筑物合理寿命年限内正常使用，维护使用者合法权益的原则确定。具体的保修范围和最低保修期限由国务院规定。”《建设工程质量管理条例》第40条第1、2款规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。”《房屋建筑工程质量保修办法》第4条规定：“房屋建筑工程在保修范围和保修期限内出现质量缺陷，施工单位应当履行保修义务。”

《建设工程质量管理条例》第39条第2款规定：“建设工程承包单位在向建设单位提交工程竣工验收报告时，应当向建设单位出具质量保修书。质量保修书中应当明确建设工程的保修范围、保修期限和保修责任等。”建设工程质量保修书性质上属于保修合同，是施工合同所约定双方权利义务的延续，是施工企业对竣工验收的建设工程承担保修责任的法律文本。工程保修的主体是建设工程的承包人，通常指施工单位；工程保修的客体是建设工程；工程保修的服务对象是建设单位；工程质量保修的承诺应由承包人以工程质量保修书这一书面形式来体现。1999版施工合同通用条款第34条约定承包人应按法律、行政法规或国家关于工程质量保修的有关规定，对交付发包人使用的工程在质量保修期内承担质量保修责任。承包人应在工程竣工验收之前，与发包人签订质量保修书，作为施工合同附件。

实践中需要注意的是：

（1）建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定被确认无效的，合同中关于保修的约定也相应无效，承包人应当依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。如北京高院《建设工程解答》第31条第3款规定：“建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。”

（2）发包人与承包人未签订质量保修书，或保修书未约定工程保修范围和期限的，应当按照《建设工程质量管理条例》第40条的规定执行。

（3）如果质量保修书约定的保修期限与行政法规的规定不一致的，应如何处理？通说认为，《建设工程质量管理条例》第40条对于不同工程保修期限的规定在性质上属于行政法规的强制性规定，准确地说，属于最低期限的强制性规定。并且，该规定涉及保证工程质量这一社会公共利益，应当属于效力性的强制性规定。当事人在合同中约定的保修期限高于该规定的最低保修期限的，合同约定有效，依约定执行；低于该规定最低保修期限的，合同约定无效，保修期限按该规定的保修期限执行；该规定之外其他项目的保修期限，可由发包人与承包人自行约定。如江苏高院《建设工程意见》第6条规定：“建设工程施工合同中约定的正常使用条件下工程的保修期限低于法律、行政法规规定的最低期限，当事人要求确认该约定无效的，人民法院应予支持。”

（4）劳务作业承包人是否应承担质量保修责任？有观点认为劳务作业所涉及的工程一经竣工验收合格，劳务作业承包人对其进行的劳务作业的施工质量即不再承担责任，工程的质量保修责任应由劳务作业发包人承担。笔者认为，劳务分包合同属于建设工程施工合同，无论依据法律规定还是合同约定，劳务作业承包人均应保证其施工质量合格，如果工程质量出现瑕疵，且该质量瑕疵是由于劳务作业承包人施工质量不合格造成的，劳务作业承包人应承担维修责任。

二、保修责任的履行与损害赔偿责任

《建筑法》第80条、《建设工程质量管理条例》第41条、《房屋建筑工程质量保修办法》第13～15条确立了我国建设工程保修责任的履行和损害赔偿的法律制度。《建筑法》第80条规定：“在建筑物的合理使用寿命内，因建筑工程质量不合格受到损害的，有权向责任者要求赔偿。”《建设工程质量管理条例》第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。”《房屋建筑工程质量保修办法》第13条规定：“保修费用由质量缺陷的责任方承担。”第14条规定：“在保修期内，因房屋建筑工程质量缺陷造成房屋所有人、使用人或者第三方人身、财产损害的，房屋所有人、使用人或者第三方可以向建设单位提出赔偿要求。建设单位向造成房屋建筑工程质量缺陷的责任方追偿。”第15条规定：“因保修不及时造成新的人身、财产损害，由造成拖延的责任方承担赔偿责任。”最高法院《建设工程解释》第27条规定：“因保修人未及时履行保修义务，导致建筑物毁损或者造成人身、财产损害的，保修人应当承担赔偿责任。保修人与建筑物所有人或者发包人对建筑物毁损均有过错的，各自承担相应的责任。”

依据前述规定，建设工程在保修期限和保修范围内发生质量缺陷的，一般首先由承包人履行保修义务，然后对工程出现质量缺陷的原因进行分析，由造成质量缺陷的责任方承担赔偿损失的民事责任，多方均有过错的，按过错程度和比例承担责任。这里的权利主体是受损害方，包括人身和财产受到损害的房屋所有人、使用人或者其他第三人。这里的责任性质属于侵权责任。这里的损失，既包括因工程质量缺陷造成的直接损失，即用于返修的费用，也包括间接损失，如给使用人或第三人造成的人身、财产损失等。

山东高院《会议纪要2011》的规定可供借鉴：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量缺陷的，施工单位应当履行保修义务，否则应承担相应的法律责任。但施工单位承担保修责任与建设工程质量缺陷责任不是同一概念，施工单位负有保修责任并不意味着承担建设工程的质量缺陷责任。对于在建设工程保修期间出现的质量问题，虽由施工单位负责保修，但保修所发生的费用应当由造成质量缺陷的责任方负担。实务中，对于保修期间的质量责任划分和损失承担原则根据以下情形确定：（1）施工单位未按国家有关工程建设规范、标准和设计要求施工，造成质量缺陷的，应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任。（2）属于勘察、设计方面的原因造成的质量缺陷，由施工单位负责返修，费用由建设单位支付，建设单位可向勘察、设计单位追偿。（3）因建筑材料、建筑构配件和设备质量不合格引起的质量缺陷，属于施工单位负责采购的，由施工单位承担民事责任；属于建设单位负责采购的，但施工单位提出异议而建设单位坚持使用的，由建设单位承担民事责任，如果施工单位没有验收或者验收不合格仍然使用的，由建设单位与施工单位共同承担责任。（4）因建设单位或者建筑物所有人使用不当造成的质量缺陷，由建设单位或者建筑物所有人自行负责。（5）因自然事故、社会事件等不可抗力造成的质量事故，由建筑物的所有人或者使用人承担责任。（6）对发包人提出的违反法律法规和建筑工程质量、安全标准，降低工程质量的要求，承包人不予拒绝而进行施工的，由建设单位与施工单位共同承担责任。”

实践中对于超过保修期限后因工程质量缺陷造成他人损失是否应予赔偿存在争议。关于保修期的起算，《房屋建筑工程质量保修办法》第8条规定：“房屋建筑工程保修期从工程竣工验收合格之日起计算。”发包人未经竣工验收擅自使用工程的，视为竣工验收合格，保修期自转移占有之日起算。《北京市城市房地产转让管理办法》对商品房有特殊规定。该办法第26条规定，房地产开发企业应当对其出售的新建商品房承担质量保修责任。保修期限自商品房交付之日起计算。有观点认为，承包人只在保修期限内对因施工造成的质量缺陷承担赔偿责任，超出保修期限的，承包人不承担赔偿责任。笔者不同意这种观点。《合同法》第281条规定：“因承包人的原因致使建设工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应当承担损害赔偿责任。”这是关于承包人在建设工程合理使用期限内承担质量保证责任的规定。依该规定，承包人应当在该建设工程合理使用期限内对整个工程质量安全承担责任。关于合理使用期限，国务院有关主管部门制定的《民用建筑设计通则（试行）》规定，按民用建筑的主体结构确定的建筑耐久年限分为四级：一级耐久年限为100年以上，适用于重要的建筑和高层建筑（指10层以上住宅建筑、总高度超过24米的公共建筑及综合性建筑）；二级耐久年限为50年～100年，适用于一般建筑；三级耐久年限为25年～50年，适用于次要建筑；四级耐久年限为15年以下，适用于临时性建筑。在上述期间内，必须保证建筑物的安全使用。如果该建设工程已过合理使用期限的，原则上不允许继续使用，用户继续使用后，因该建设工程造成人身、财产损害的，承包人不承担损害赔偿责任。这里的权利主体受损害方不仅仅指建设工程合同的对方当事人即发包人，也包括建设工程的最终所有权人、使用人以及因该建设工程而受到损害的其他第三人。

三、质量保证金的预留和返还

建设部、财政部《建设工程质量保证金管理暂行办法》对于质量保证金的预留、使用、返还均作出了明确规定。该办法第2条第1、2款规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。”

1．质量保证金的预留

发包人与承包人应当在施工合同中对于质量保证金的预留比例、期限、返还方式进行明确约定。合同未约定预留质量保证金的，属于当事人意思自治的范畴，发包人应当在工程竣工验收后支付全部工程款。合同约定预留一定比例的质量保证金，但合同被确认无效的，实践中多数观点认为可以参照最高法院《建设工程解释》第2条的规定，参照合同约定扣留一定比例的工程款作为工程质量保证金。

关于劳务分包合同是否可以约定预留质量保证金。有观点认为，《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》第10条第2款规定“劳务分包合同中不得包括维修保证金的内容”，因此，劳务分包合同中约定质量保证金的条款无效。笔者不同意这种观点，劳务分包合同中约定质量保修金条款并不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。违反上述地方性行政管理文件可能导致合同无法办理备案等行政管理责任，但不影响该条款在私法上的效力。

2．质量保证金的返还

质量保修期与缺陷责任期是两个不同的概念，期限和功能均不同。质量保修期是指承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，是建设工程在正常使用条件下的法定最低保修期限，在此期限内承包人对建设工程出现的质量问题负有保修义务。而缺陷责任期是指承包人按照合同约定承担缺陷修复义务，且发包人预留质量保证金的期限，具体期限可由承、发包双方在施工合同中进行约定，一般最长不超过24个月，缺陷责任期满，发包人应当将保证金返还给承包人。质量保修期一般长于缺陷责任期，缺陷责任期满后，承包人仍应当在质量保修期内承担保修责任。

关于质量保证金的返还，当事人在施工合同中对返还期限有约定的，应当依照其约定。施工合同无效的，与前述质保金的预留一样，可以参照合同约定的返还期限处理。2013版施工合同通用条款第15.2.1条对缺陷责任期有明确约定：“缺陷责任期自实际竣工日期起计算，合同当事人应在专用合同条款约定缺陷责任期的具体期限，但该期限最长不超过24个月。单位工程先于全部工程进行验收，经验收合格并交付使用的，该单位工程缺陷责任期自单位工程验收合格之日起算。因发包人原因导致工程无法按合同约定期限进行竣工验收的，缺陷责任期自承包人提交竣工验收申请报告之日起开始计算；发包人未经竣工验收擅自使用工程的，缺陷责任期自工程转移占有之日起开始计算。”

如果施工合同对质量保证金的返还没有约定或约定不明的，如何确定返还期限？有观点认为，当事人未约定缺陷责任期的，可以参照质量保修期的规定确定返还期限。笔者认为，依前述分析，缺陷责任期与质量保修期各有自身的功能，不宜相互参照，并且质量保修期根据不同工程有不同的保修期限，最长的基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限，如果参照该期限返还，和直接扣除质量保证金基本无异，失去了其存在价值。因此，实践中可以参照《建设工程质量保证金管理暂行办法》第2条第3款“缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月”的规定，将最长的24个月作为质量保证金的返还期限。至于缺陷责任期的起算可以参照该办法第5条的规定予以确定，即：“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计。由于承包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，缺陷责任期从实际通过竣（交）工验收之日起计。由于发包人原因导致工程无法按规定期限进行竣（交）工验收的，在承包人提交竣（交）工验收报告90天后，工程自动进入缺陷责任期。”如北京高院《建设工程解答》第31条规定：“当事人就工程质量保修金返还期限有约定的，依照其约定，但不影响承包人在保修期限内承担质量保修责任；没有约定或约定不明的，工程质量保修金返还期限为工程竣工验收合格之日起二十四个月。”