“建设单位不付款工程总承包人即不付款”条款的效力如何认定？

在许多分包合同中，总承包人为了规避因逾期支付分包人工程款而给自己带来的法律风险，经常将建设单位付款作为其向分包人付款的前提条件，约定只有待建设单位付款后，总承包人才向分包人付款，且不承担逾期付款的违约责任。关于上述约定的效力，实践中存在争议。有观点认为，该约定应当属于《合同法》第62条规定的“合同内容约定不明确”的情形，从文字表述来看，该约定表达的意思是清楚的，即建设单位向总承包人付款后，总承包人再向分包人付款；建设单位未向总承包人付款，总承包人就不向分包人付款。但是，在这种付款方式中，既没有具体的付款时间，也没有具体的付款金额，而且由于其付款条件是否成就不是以分包合同的履行为依据，而是以合同之外第三方的主观意愿和支付能力为条件，分包人对此是无法作出合理预期和判断的。并且，分包人主张分包工程款时总包合同经常尚未履行完毕，也未达成结算，建设单位支付工程款的条件尚不具备，而在同时存在多个分包人的情况下，建设单位支付的工程款应当对应支付给哪个分包人也是很难确定的。因此，该约定应当属于约定不明的合同条款，分包人可以要求总承包人按照分包合同约定的付款时间和付款金额履行付款义务，履行期限不明确的，分包人可以依据《合同法》第62条第4项规定随时要求履行，但应当给予总承包人必要的付款准备时间。另一种观点认为，总承包人支付工程款是其依据分包合同应履行的基本义务，分包人主张工程款是其依据合同享有的基本权利，总承包人利用其在签订分包合同时的优势地位就付款条件作特殊约定，将分包人是否能够主张工程款取决于分包合同之外的第三方，对分包人主张工程款的权利予以限制，减轻自己的责任，甚至如果建设单位已经歇业、破产，彻底丧失了支付能力，分包人就永远无法取得工程款，这也显失公平，因此该约定应属于无效条款或可撤销条款。

上述观点确实言之成理，但笔者倾向认为该约定是有效的。主要理由为：（1）建设单位是否向总承包人支付工程款是将来不确定的事实，因此上述分包合同约定属于《民法通则》第62条规定的附停止条件的民事法律行为，建设单位向总承包人支付工程款后，条件成就，总承包人才向分包人支付工程款。虽然约定条件中具体的付款期限并不确定，但当事人就总承包人付款设置限制条件的意思表示是清楚的，任何一方不得任意反悔。（2）上述约定在建筑市场的分包合同、材料购销合同中非常普遍，总承包人向分包人支付的工程款也最终来自于建设单位，实践中拖欠工程款的主要是建设单位而不是总承包人，如此约定有利于总承包人与分包人共同分担经营风险，这几乎已成为建筑行业惯例，法院在缺乏充分依据的情况下不易轻易否定该约定的效力。

当然，正如前述观点所言，该约定确实存在不易操作、对分包人不公，甚至容易被总承包人滥用等弊端，在具体适用中应作如下限定：（1）适用该约定的前提是分包合同有效，如果分包合同违反法律强制性规定被认定为无效，合同中的付款限制约定也当然无效，不再适用。（2）既然分包人对建设单位不支付工程款要共担风险，其对建设单位的支付状况应享有知情权，总承包人也有义务向分包人提供业主工程款结算与支付的相关信息，如未结算与支付，拟采取的追索措施等。发生纠纷后，由于分包人对建设单位与总承包人之间是否结算、建设单位是否支付工程款以及支付工程款的数额是不清楚的，也无法提供相应证据，因此总承包人应当对上述事实负有举证责任，不能提供证据或事实真伪不明的，如在同时存在多个分包人时，不能确定建设单位已经支付的工程款是否是该分包人分包工程的工程款，即应当视为付款条件已经成就。（3）如果有证据证明存在总承包人拖延结算、在合理期限内未能达成结算或怠于向建设单位主张工程款债权，或者总承包人和建设单位另行约定推迟付款期限等情形，例如总承包人和建设单位在工程竣工2年后仍未达成结算，即可以推定总承包人恶意促成付款条件不成就，视为条件成就，总承包人应当向分包人支付欠付工程款。北京高院《建设工程解答》第22条即规定：“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”