建设工程“黑白合同”的结算依据如何确定？

建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同；招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。订立书面合同后7日内，中标人应当将合同送县级以上工程所在地的建设行政主管部门备案。”但实践中，建设工程施工的当事人经常订立两份施工合同，一份是经过招投标程序签订的中标合同，并在行政主管部门办理了备案，其后大多是发包人利用自身的优势地位迫使承包人接受不合理要求，订立一份与中标结果实质性内容相背离的补充协议，或是当事人双方为了共同的利益，规避法律强制性规定和行政监管，另行签订一份与备案合同内容不一致的合同用于实际履行。双方发生纠纷后，应当以哪份合同作为结算依据呢？实践中对此认识不一，同案不同判的现象严重。为统一裁判标准，最高法院《建设工程解释》第21条作出了明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该解释中规定的“备案的中标合同”是指当事人双方依法履行了招投标程序并根据中标结果签订的建设工程施工合同，且该合同在行政主管机关办理了备案手续，这就是通常意义上的“白合同”；另行订立的施工合同是指当事人就同一工程签订的与中标备案合同存在实质性内容不一致的合同，即通常意义上的“黑合同”。这里的黑合同主要包括两种：一种是黑合同具备施工合同的主要条款，可以独立作为合同结算的依据；另一种是黑合同中只约定承包人让利或缩短工期等内容，不能脱离白合同单独存在，性质上属于补充协议。

应当认为，在黑白合同中，显然黑合同是双方当事人的真实意思表示，也是双方实际履行的合同，而白合同往往是双方为了行政管理需要用于备案的合同，甚至双方在黑合同中明确约定白合同仅用于备案，这里的白合同属于通谋虚伪意思表示的合同，理论上属于无效合同，司法解释规定其优先于黑合同作为结算依据，缺乏合同法规定和民法理论的支持，有值得商榷的余地。司法解释规定的目的仅在于维护招投标程序的效力，减少黑白合同的数量，规范建筑市场秩序，但从目前来看并未达到预期效果。当然，最高法院的司法解释是法院裁判案件的主要法律依据，应当严格适用。

一、“黑白合同”的实质性变更

依据最高法院《建设工程解释》第21条的规定，判断黑白合同的主要标准是两份合同之间是否存在实质性变更？

合同变更是指合同成立后，当事人在原合同的基础上对合同内容进行修改或者补充。《合同法》第77条规定，当事人协商一致可以变更合同。从合同法理论上讲，合同变更是法律赋予合同双方当事人的一项基本权利，是对合同相关内容进行修改的权利，只要合同当事人协商一致均可变更合同内容。但是招标投标程序是一种特殊的订立合同的方式，法律对于通过招投标程序订立合同的内容变更存在特殊规定。《招标投标法》第46条第1款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这也是前述司法解释规定的法律依据。

我国《合同法》规定，订立合同采取要约和承诺的方式。投标人的投标行为属于要约，招标人发出中标通知书的行为属于为对投标人要约的承诺，与合同法规定的承诺不同，其生效不采取“到达主义”，而采取“发信主义”，即中标通知书发出时生效，对中标人和招标人双方产生法律约束力，合同成立。招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同。招标投标法的立法目的在于规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，保证工程项目质量，其对于中标合同的变更作了比合同法更为严格的规定，即招标人和中标人签订中标合同后，不得再订立与中标合同内容有实质性变更的合同。如果对中标合同实质性内容作了变更，即违反了招标投标法关于中标合同变更的法定程序，则变更后的合同因违反法律的强制性规定而归于无效。这里的“合同实质性内容”，实践中应当作何理解呢？

所谓合同实质性内容是指影响或者决定当事人基本权利义务的合同条款。合同法对此没有明确规定，只是在第30条规定了要约的实质性变更，包括合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。这个范围显然过宽。依据《合同法》第275条的规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条第1款规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”这是认定合同实质性内容范围的主要法律依据。实践中通说认为，合同实质性内容主要包括工程价款、工程质量和工程期限三项。原因在于施工合同的核心问题是工程结算问题，工程价款、工程质量和工程期限这三个方面内容涉及当事人双方的主要权利义务，工程量增加或减少，建设工期延长或缩短，施工质量标准提高或降低均对工程结算及价款影响甚大，是决定建设工程施工合同履行的关键。实践中法院在此基础上对实质性内容的范围进行了扩张解释，如最高法院《会议纪要2011》将“工程项目性质”作为合同的实质性内容，北京高院《建设工程解答》第16条将“计价方式”也作为合同的实质性内容。主要理由是项目性质是基建项目还是开发项目，计价方式是固定单价、固定总价还是可调价对于当事人的权利义务，特别是工程款结算影响巨大，当事人另行签订合同进行变更属于实质性变更，该合同即属于司法解释中的黑合同。除此之外，当事人对其他合同内容进行变更的，如材料供应方式、相互协作条款、违约责任、纠纷解决方式等，均不涉及双方利益的重大调整，对合同履行及工程款结算也不会产生根本性影响，属于正常的合同内容变更，应以变更后的合同约定作为确定双方权利义务的依据，也就不会产生所谓的“黑白合同”的问题。例如，当事人在两份施工合同中对管辖法院的约定不一致，就不属于合同内容的实质性变更，依据《合同法》第98条的规定，无论两份合同是否有效，签订在后合同约定的管辖法院对双方之间的施工合同纠纷享有管辖权。

实践中，对于如何把握实质性内容变更与正常合同变更的界线还存在以下争议：

1．是否所有对前述合同实质性内容的变更都属于黑白合同的情形呢？

实践中通说认为，《招标投标法》第46条规定的立法目的并不在于限制当事人在合同履行过程中根据实际情况协商一致补充、调整原合同条款的权利，而是旨在规范招投标活动，禁止招投标当事人串通投标、损害其他竞争者利益、破坏竞争秩序的行为。所以，并非只要当事人另行订立的合同与备案中标合同关于工程价款、工程质量和工期的约定存在不一致，就属于实质性变更，而应从权利义务的变更是否有正当理由、是否影响工程质量、变更的目的是否是串通损害其他投标人利益等方面进行综合审查判断。由于施工合同的履行周期较长，受设计变更、规划调整、国家宏观政策变化、市场价格大幅波动等客观因素的影响较大，因此对于因客观原因变化导致工程价款、工期等实质性内容进行变更，不属于最高法院司法解释规定的对备案中标合同实质性内容的变更。如最高法院《会议纪要2011》即规定：“建设工程开工后，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，发包人与承包人通过补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质的，不应认定为变更中标合同的实质性内容。”

2．对合同实质性内容进行小幅调整是否属于实质性变更？

有观点认为，只要对工程价款、工期、质量等实质性内容的变更不超过一定的比例，如超过1／3，就不属于实质性变更。如承包人承诺让利后的工程款数额不低于其成本，降低质量标准后不低于国家强制性标准，即可以认为不损害其他竞标人的公平竞争，变更约定有效。如安徽高院《建设工程意见》第9条规定：“承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款。”再如《北京市建设工程造价管理暂行规定》第23条规定：“压缩工期的天数超过定额工期30％的，视为发包人任意压缩合理工期。”因此，双方在补充协议中约定工期压缩不超过30％的，即属于工期的合理变更。笔者不同意这种观点，判断是否属于实质性变更的主要标准是变更的内容和变更是否有正当理由，而不是变更的幅度，因此对于工程价款、工期、质量等实质性内容的调整即使很小，如让利3％、工期压缩10％，只要不是因设计变更等正当理由导致的调整，都属于合同实质性内容变更。

3．对有利于工程质量的实质性变更如何处理？

工程质量标准属于合同的实质性内容，是否就工程质量标准做任何变更均无效呢？如果经招投标程序签订施工合同时约定工程质量为合格，而合同履行过程中双方签订补充协议约定工程质量标准提高为优良，就必然相应提高工程价款，而依据变更合同符合权利与义务相一致的原则，该变更不存在损害其他参加投标而未中标单位利益的问题，故可认定该补充协议是对中标合同的补充，虽未办理备案手续也应属有效。反之，如果招标时质量要求优良，而另行订立合同降低质量标准，并据此降低价款，除非办理备案手续，否则应认定该变更属于黑合同而无效。

4．非法压缩工期和合法提前工期行为的认定。依前述分析，合同工期的变更属于实质性变更，但是否所有的工期变更均无效呢？

笔者认为，实践中应当区分非法压缩工期和合法提前工期，如果压缩合同工期的补充协议中，既没有写明压缩合同工期的合同依据，也没有写明以编制符合工程安全和工程质量的赶工技术方案或措施为压缩工期的前提条件，更没有对承包人进行赶工措施费用或提前工期奖的补偿内容，而仅约定了压缩合同工期的时间和逾期竣工的违约责任，则属于非法压缩工期的行为，可能影响建设工程的安全和质量，应属于司法解释第21条规定的实质性变更，应以备案中标合同约定的工期条款作为双方结算的依据。如果发包人下达提前竣工指示后，承包人提交了包括实施方案、缩短时间、增加合同价格等内容的提前竣工建议书，双方在签订的提前竣工协议中，既约定了预定工期和逾期违约金，又协商编制了符合工程安全和工程质量等强制规范的加快工程进度技术方案或措施，修订了施工进度计划，同时也约定了合理的赶工措施费用以及提前竣工的奖励办法，那么该补充协议既符合公平、等价有偿的原则，又不影响建设工程的安全质量，也不损害其他竞标人的利益，应当认为该协议是合法有效的。

5．对合同工程价款履行期限的变更是否属于实质性变更，如当事人在补充协议中约定承包人垫资，或者变更了进度款的支付期限等？

工程价款履行期限是施工合同的重要条款，对承包人履行合同确实存在较大影响，但是否属于实质性内容，实践中存在争议。对《招标投标法实施条例》第57条规定的“履行期限”是仅指合同工期还是包括工程款的支付期限，也有不同认识。这就涉及在对合同实质性内容的把握上是从宽还是从严的价值判断问题，需要判断该变更是否会导致双方当事人之间利益严重失衡，这个标准有时不宜一刀切，存在法官自由裁量权的行使问题。有的法院采从严的标准，如济南市中级人民法院《关于建设工程施工合同纠纷案件法律适用问题研讨会纪要》第19条规定：“根据《招标投标法》第四十六条之规定，招标人和中标人除根据中标内容订立合同外，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。发包方与承包方通过招标投标签订建设工程施工合同后，又另行订立垫资条款或垫资协议的，该条款和协议因违反上述法律规定而无效。”笔者倾向于采从宽标准。

6．为避免当事人采取变相方式规避最高法院司法解释规定的适用，最高法院《会议纪要2011》明确规定：“中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。”当然实践中的情形更为复杂，例如当事人在施工合同履行过程中约定承包人存在工程质量不符合约定等违约行为给发包人造成损失，因此在结算时扣除5％的工程款，是否属于实质性内容变更呢？

笔者认为，黑白合同规定主要规范的是在签订中标合同前后和施工合同履行初期双方变更中标合同实质性内容的行为，以保护其他投标人的合法权益，对于合同履行过程中，特别是结算过程中当事人双方协商变更合同内容的行为，则应具体情况具体分析。例如结算协议中承包人同意让利5％当然是合法有效的。因此，对于前述情形不能一概而论，如果工程已经履行很长时间，承包人确实存在违约行为给发包人造成损失，双方同意在结算时扣除5％工程款就属于《合同法》第99条的抵销行为，应当认定有效；如果中标合同尚未履行或刚开始履行，没有证据证明承包人有违约行为，则双方扣除工程款的约定性质上为恶意串通规避法律强制性规定的行为，属于最高法院《建设工程解释》第21条规定的调整范围，扣除5％工程款的约定属于让利行为，应当认定无效。

7．工程款债务承担主体的变更是否属于实质性内容变更？最为常见的是合作开发房地产项目中，合作的出地方通过招投标程序与承包人签订施工合同，其后合作双方与承包人签订三方补充协议，约定工程款由合作的出资方支付，出地方不承担付款责任，该约定是否有效？

笔者认为，依前述分析，工程价款属于合同的实质性内容，这里的工程款包括工程款的数额，也应包括工程款债务的承担主体，比较而言，工程款债务承担主体的变更比数额变更的影响更大。依据举轻以明重的原则，工程款让利尚属于合同实质性内容变更，三方补充协议中关于变更工程款债务承担主体的约定更应当属于黑合同，不应作为确定权利义务的依据，出地方作为白合同的发包人仍应当承担支付工程款的责任。而依据三方协议，出资方虽然不能替代出地方构成免责的债务承担，但出资方同意支付工程款，这也是合作合同约定的出资方的义务，因此在解释上可以认为出资方签订补充协议的行为构成债务加入，并且出资方与出地方之间是合作开房地产关系，性质上属于合伙，出资方也应当对工程款承担连带责任。

二、“黑白合同”的效力及结算依据

关于黑白合同的效力，白合同是当事人双方依法履行了招投标程序并根据中标结果签订的施工合同，当然合法有效。这里中标合同是否办理备案手续只是行政主管机关对中标合同进行管理的行政措施，不影响施工合同的效力。但是最高法院《建设工程解释》第21条规定的可以作为结算依据的白合同必须是办理了备案的中标合同，依法经过招投标手续和办理合同备案两个条件缺一不可。实践中对黑合同的效力存在争议。有观点认为，最高法院《建设工程解释》第21条并没有认定黑白合同的效力，只是明确以白合同作为工程款结算的依据，因此不能依该解释否定黑合同的效力。如山东高院《会议纪要2011》规定，关于“黑白合同”的法律效力问题，最高法院《建设工程解释》第21条并未对“黑白合同”的效力作出评判，只是规定将“白合同”作为结算工程价款的依据，因此，在审判实践中不宜对“黑白合同”的法律效力进行认定。

笔者不同意该观点，司法解释从字面看虽然没有明确黑白合同的效力问题，只是明确以白合同作为工程款结算的依据，但实际上该规定的法律依据是黑合同对白合同进行了实质性变更，如在工程价款、工期、质量三方面进行了变更，违反了《招标投标法》第46条的强制性规定，损害了社会公共利益和其他投标人的合法权益，黑合同整体无效。如果黑合同除在价款、工期、质量三方面对白合同做实质性变更外，还作了其他变更，如确定谁有权签署签证文件、违约责任承担等，不属于对白合同的实质性变更，该部分条款有效。此时的黑合同属于部分有效、部分无效的合同，即违反招标投标法规定的部分条款无效，其他条款仍然有效，可以作为确定当事人权利义务的依据。白合同有效、黑合同无效是最高法院《建设工程解释》第21条规范的典型情形，虽然黑合同是双方当事人的真实意思表示，但依据该解释规定，应当以白合同作为双方结算的合同依据。

适用该司法解释时存在以下争议：

1．该解释是否只适用于《招标投标法》规定的必须进行招投标的工程项目呢？

依据《招标投标法》的规定，工程分为强制招标工程和自主招标工程。所谓强制招标工程是指根据法律或行政法规规定必须通过招标投标形式签订合同的建设工程。《招标投标法》第4条规定：“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”强制招标工程若未通过招标程序即签订建设工程施工合同，依据最高法院《建设工程解释》第1条第3项的规定，属于无效合同。具体到黑白合同而言，如果黑白合同均未经过招投标程序，则黑白合同均无效；如果白合同经过招投标程序，而黑合同未经过招投标程序即对白合同进行了实质性变更，黑合同当然是无效的。实践中对于最高法院《建设工程解释》第21条适用于强制招标工程不存在争议，当白合同有效，黑合同无效时，应当以白合同作为工程款结算的依据。

自主招标工程是指强制招标工程之外，建设单位根据行政主管部门的要求或者自愿进行招投标并根据招投标结果签订施工合同的工程。建设单位将经招投标程序签订的合同进行备案后，又签订实质性内容不同的合同且未办理备案，是否属于司法解释规定中的黑合同呢？实践中存在争议：一种观点认为，法律规定某些建设工程项目属于必须招标工程，是公权力对私法关系的介入，其目的在于维护公共利益。而对于非必须招标项目，由于其不涉及公共利益，只关系到合同当事人的利益，故应当尊重当事人的真实意思表示。当事人自愿进行招投标的项目，在备案合同之外，双方另行签订的合同是当事人真实意思表示，法律对此并不禁止，因此不存在所谓司法解释中黑白合同的问题，应以双方真实意思表示或实际履行的合同作为结算依据。如安徽高院《建设工程意见》第8条规定：“备案合同约定的价款与中标价不一致的，如该工程属必须招投标的工程，应按中标价确定工程价款；如该工程不属必须招投标的工程，当事人举证证明备案合同系双方真实意思表示或实际履行的合同，可以备案合同的约定确定工程价款。”另一种观点认为，如果工程项目性质上不属于强制招投标的工程，但当事人自愿进行招投标，就应当受《招标投标法》的约束，中标后发生实质性变更的，同样也存在黑白合同问题。

笔者同意后一种观点，最高法院《建设工程解释》第21条规定的法律依据是《招标投标法》第46条第1款的规定，该规定的适用范围并不区分强制招标工程和自主招标工程，只要依法进行了招投标程序，当事人双方均不得签订与中标合同存在实质性内容不一致的黑合同。原因在于招标投标法所保护的不仅是当事人自身的利益，更是对社会招投标市场的规范，事关不特定投标人利益的保护，涉及市场竞争秩序的维护，因此，只要根据招标投标法进行的招投标并因此签订的合同均应受该法约束，当事人不得在此之外签订实质性内容不一致的黑合同，如果签订了黑白合同，就属于最高法院《建设工程解释》的适用范围。

依据上述观点，即使当事人就自主招标工程签订的中标合同未办理备案，只要另行签订协议对中标合同进行实质性变更，就应当以中标合同作为结算依据，这实际上扩大了最高法院《建设工程解释》的适用范围，不再以中标合同是否备案作为其是否能作为结算依据的标准。江苏高院《建设工程意见》第11条第2款即规定：“法律、行政法规未规定必须进行招标投标的建设工程，应当以当事人实际履行的合同作为工程价款的结算根据；经过招标投标的，当事人实际履行的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，应当以中标合同作为工程价款的结算根据。”浙江高院《建设工程解答》将该原则进一步适用于所有经过招投标程序签订的黑白合同，第16条第1款规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与中标合同实质性内容不一致的，不论该中标合同是否经过备案登记，均应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，以中标合同作为工程价款的结算依据。”

上述观点还可以解决实践中另一种不正常的现象，如当事人在中标通知书发出后签订的书面合同与中标通知书及招标、投标文件存在实质性内容不一致，有的甚至违法办理了备案手续，双方在实际履行过程中又签订补充协议，这里实际上存在三个不同的结算依据，即经招投标程序发出的中标通知书、备案合同及补充协议，应当如何确定结算依据？依前述观点，中标通知书发出后，中标合同即为成立，其后双方签订与中标通知书及招标、投标文件存在实质性内容不一致的书面合同不属于招投标法意义上的中标合同，无论其是否办理了备案，均不属于最高法院《建设工程解释》第21条规定的白合同，至于补充协议当然属于黑合同，因此以中标通知书确定的中标合同作为双方进行结算的依据更为合理。中标合同的效力可通过当事人的实际履行行为予以补正。

实践中还有一种情况是既不属于强制招投标工程，当事人又未自愿进行招投标，但根据当地行政主管部门的要求，承发包双方签订的施工合同必须备案，否则不予发放施工许可证或办理相关手续。当事人在备案合同之外，另行签订的与备案合同实质性内容不一致的合同是否属于黑合同？笔者认为，非属强制招投标范围的工程，当事人也未依法进行招投标程序，只是在行政主管机关办理了合同备案手续，这里的备案是国家政府管理部门为了严格管理和监督建设工程施工合同而采取的行政管理手段，备案与否并不影响施工合同在私法上的效力，不违反《招标投标法》的强制性规定，也就不存在所谓黑白合同的问题。并且，这种情况下当事人为规避或减少备案所需缴纳的费用，备案合同约定的工程款数额一般比较低，甚至低于施工实际成本，适用备案合同结算容易导致当事人间利益失衡，对承包人显失公平。因此，当事人另行签订的合同尽管与备案合同存在实质性不一致，但如果该合同是当事人实际履行的合同，就应当以该合同作为工程款结算的依据。

针对上述情况，北京高院《建设工程解答》第15条第1、2款规定：“法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。”

2．“黑白合同”均无效的结算依据

实践中存在黑白合同均无效的情形。《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条规定了六种中标无效的情形，具体包括：（1）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的；（3）投标人相互串通投标，或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；（5）依法必须进行招标的项目的招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。发生上述六种情形时签订的中标备案合同，即白合同是无效的，而对该白合同进行实质性变更的黑合同当然也是无效的，此时应当以哪份合同作为结算依据呢？第一种观点认为，既然黑白合同均无效，黑白合同约定的结算标准均不能作为结算依据，应当以当地行政主管部门颁布的定额标准据实结算。第二种观点认为，黑白合同均无效，当事人双方对此均有责任，由任何一方完全承担其后果均不公平，可以依据黑白合同约定的结算标准分别计算工程款数额，将两者之间的差额作为损失，由当事人双方根据其在合同无效中的过错程度予以分担。第三种观点认为司法解释第21条规定并未认定黑白合同的效力，只是明确以白合同作为结算依据，并且最高法院《建设工程解释》第1、2条规定因中标无效签订的施工合同无效，但仍可以参照该合同约定进行结算，因此白合同是否有效并不影响其在黑白合同中作为结算依据的效力，故应当以白合同作为工程款结算的依据。第四种观点认为，在黑白合同都无效情形下，双方当事人均违反了法律的强制性规定，扰乱了建筑市场的正常秩序，黑白合同的差价属于非法利益，双方均不应获得，应当予以收缴。

如果能采第4种观点对差价予以收缴当然最好，但目前民事审判中已几乎不会采用，其余三种观点各有道理，也均有不足。笔者倾向认为，在黑白合同均无效的情况下，以黑合同作为工程款结算的依据更为合理。主要理由是：最高法院《建设工程解释》第21条规定以白合同作为工程款结算依据，其目的在于维护招投标程序的效力，是以白合同即备案中标合同合法有效为前提，如果当事人存在串标、泄露标底等行为导致中标无效，在此基础上签订的白合同也就失去了优先保护的合法性和必要性，因此《建设工程解释》第21条的规定在理解上应当不适用于黑白合同均无效的情形。比较而言，黑合同虽然也属于无效合同，但确是双方当事人的真实意思表示并已实际履行的合同，依据最高法院《建设工程解释》第2条的规定，可以作为工程款结算的依据。如浙江高院《建设工程解答》第16条第2款规定：“当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据。”广东高院《建设工程意见2011》第3条也规定：“经过招投标程序订立的建设工程施工合同与当事人另行订立的＇实质性内容不一致”的建设工程施工合同都被认定为无效的，参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”

实践中以下情形是否属于黑白合同均无效的情形呢？

（1）双方在黑合同中明确约定白合同仅供备案使用，不作为合同结算的依据，或者明确约定以黑合同作为结算依据，此时应以哪份合同作为结算依据？有观点认为，既然双方当事人明确约定白合同不是双方的真实意思表示，则白合同无效，不能作为工程款结算的依据，该情形属于前述黑白合同均无效的情形，应当以黑合同作为结算依据。笔者认为，该观点在民法理论上是成立的，也限缩了最高法院《建设工程解释》第21条规定的适用范围，有其合理性。但是司法解释明确规定以白合同作为结算依据，并没有规定当事人另有约定除外的例外条款，并且黑合同作为无效合同，其中就结算依据所作的特殊约定是否具有约束力也有商榷的余地。另外，如果允许当事人在黑合同中作这种特殊约定，也就变相架空了司法解释的规定，与司法解释的立法目的相悖。因此，应当认为当事人的上述约定与司法解释规定相冲突，属于无效约定，除非当事人有证据证明白合同存在其他无效情形，否则应当适用司法解释的规定，以白合同作为工程款结算的依据。当然，笔者的观点确实存在理论困境，但这是最高法院司法解释本身的问题，只能通过司法解释的修改才能最终解决。

（2）由于黑合同是对白合同实质性内容的变更，因此一般情况下，黑合同应当签订在白合同之后或者与白合同同时签订，但实践中确实存在大量黑合同签订在白合同之前的情形，此时应以哪份合同作为结算依据呢？有观点认为，如果黑合同签订在中标的白合同之前，甚至在进行招投标程序之前承包人已经依据黑合同进场施工，双方再通过招投标程序签订白合同，就可以推定发包人在招投标程序进行之前已经与承包人就实质性内容进行谈判，甚至已经构成了串标行为。《招标投标法》第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第55条规定：“依法必须进行招标的项目，当事人进行实质性谈判影响中标结果的，中标无效。”这种情况属于典型的虚假招投标行为，因此签订的白合同无效，黑合同也当然无效，不再适用司法解释第21条的规定。笔者不同意上述观点，黑合同签订在白合同之前确实容易出现串标等行为，但不能当然就作此推定，司法解释也并未明确规定只适用于白合同签订在前或黑白合同同时签订的情形，因此只要当事人未提交其他充分证据证明白合同因虚假招投标而中标无效，行政管理机关也实际为中标合同办理了备案手续，就仍应当认定中标的备案合同为白合同，合法有效，并依据司法解释的规定以该白合同作为工程款的结算依据。并且，法院在审判过程中，不宜主动审理白合同是否存在中标无效的情形，只有在当事人一方明确提出白合同存在违反招标投标法强制性规定时，法院才对白合同的效力予以审查，并且提出该主张的当事人对此负有举证责任，实践中在行政管理机关未作出认定前不要轻易认定白合同因中标无效而属于无效合同。

（3）依据《招标投标法》规定属于必须进行招投标的工程项目，发包人未进行招投标而直接与施工单位签订建设工程施工合同，即黑合同，工程完工后，为了符合《招标投标法》的要求及应付行政主管部门的监督和检查，当事人补办了徒具形式的招投标程序或者缴纳罚款后，直接编造了相应的招投标文并签订白合同用以备案，此时应以哪份合同作为结算依据呢？有观点认为，当事人事后补办了招投标手续并办理了合同备案，属于对招投标程序的补正，这里的备案合同属于司法解释第21条规定的白合同，可以作为结算依据。笔者不同意这种观点，认为这里的中标备案合同是在工程已经竣工，甚至已经开始结算后为办理行政手续而签订的，有的情况下当事人为补办手续还缴纳了罚款，此时双方的所谓中标备案合同并不是依法通过招投标程序签订的，不属于司法解释规定的白合同，再以该合同作为双方的结算依据于情于理也均有不合，因此应当认定该备案合同无效，以双方实际履行的合同作为工程款结算的依据。

（4）实践中极少数情况下也存在当事人出于各种考虑，在黑合同中约定的工程款数额高于白合同约定的情形，比如发包人在施工过程中同意增加工程款数额的，应以哪份合同作为结算依据呢？有观点认为，司法解释的规定是为保护承包人利益所设，黑合同约定较高的工程款数额对承包人有利，依据立法精神，应当对司法解释规定的适用范围作目的性限缩解释，不适用于黑合同约定工程款数额较高的情形，发包人在发生纠纷后不得任意反悔。笔者不同意该观点，司法解释规定在具体适用中确实在大多数情形下更倾向于保护承包人的利益，但其主要目的在于维护招投标程序的效力，中标后在没有任何正当理由，工程量也未发生变化的情况下对任何一方有利的变更都会侵害其他未中标的投标人的利益，因此应当对承发包双方予以平等保护，根本维护中标备案合同的效力，无论黑白合同哪份价格较高，均应以白合同作为工程款结算的依据。