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林长宇律师,中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于建筑工程及房地产领域的研究及实践,擅长:建筑工程纠纷、房地产纠纷、国有土地转让纠纷、拆迁补偿纠纷等辩护工作。是典型的学者型律师。

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无效建设工程施工合同的工程价款如何确定?

我国《合同法》第58条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”对于建设工程施工合同而言,由于建设工程施工过程中,承包人已将劳务和建筑材料物化到建设工程中,无法适用无效恢复原状的返还原则,只能折价补偿。但在施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效后,应依合同约定标准结算工程价款还是依据定额标准确定工程价款,实践中存在不同的观点。最高法院《建设工程解释》在综合各种观点的基础上,统一了此类情况的处理原则。该解释第2条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”第3条规定:“建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合格的,按照以下情形分别处理:(一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。”依据上述规定,建设工程施工合同无效,但工程验收合格的,承包人可以请求参照合同约定支付工程款。在实际适用时需注意以下几个问题:

1.适用该条时应当区分工程质量是否合格。

工程质量是建设工程的核心问题,只有工程经竣工验收质量合格,无效合同的承包人才有权要求参照合同约定的工程款予以折价补偿。经验收合格的工程包括工程竣工后验收合格的工程,也包括经过修复后验收合格的工程。

2.该条的适用范围问题。

最高法院《建设工程解释》第1条和第4条将合同无效主要分为以下五种情形:(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的;(4)承包人非法转包建设工程的;(5)承包人违法分包建设工程的。最高法院《会议纪要2011》规定以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同无效。对于上述六种合同无效情形,应当适用最高法院《建设工程解释》第2条的规定,参照合同约定支付工程价款,实践中对此不存在争议。有争议的是未取得建设工程规划许可证签订的无效施工合同应当如何结算?

有观点认为,最高法院《建设工程解释》第2条中未区分合同无效的原因,因此只要工程质量合格,发包人就应当参照合同约定支付工程款。也有观点认为,由于违法建筑严重违反了《城乡规划法》的强制性规定,应当限期拆除,因此这样的工程无论工程质量是否合格,都不应再支付工程价款,发包人已经支付的,承包人应当予以返还。当事人因此受到的损失,应根据其过错程度做相应的处理。如果是发包人的过错,发包人对自己的损失应自行承担,同时应赔偿承包人在施工中实际支付的人工费、材料费等实际损失;如果是承包人的过错,承包人对自己的损失也应自行承担,同时赔偿发包人支付的材料费等实际损失;双方都有过错,按过错比例各自承担相应的赔偿责任。

笔者基本同意后一种观点,最高法院《建设工程解释》第1条规定中的施工合同虽然无效,但所涉及的工程都属于合法工程,而未取得建设工程规划审批手续的工程性质上则属于违法建筑。依据《城乡规划法》第646568条的规定,有关行政主管部门有权责令停止建设、限期改正,不能改正的,限期拆除;当事人不停止建设或者逾期不拆除的,可以采取查封施工现场、强制拆除等措施。因此,实践中可区分不同情形处理:(1)工程尚未完工的,应当立即停止建设、恢复原状或折价赔偿,当事人一方要求继续履行合同的,不应支持。(2)工程质量合格,且未被有关行政主管部门责令强制拆除的,发包人应当参照合同约定支付人工费、材料费等实际发生费用。(3)工程质量合格,但已被有关部门责令强制拆除的,承包人无权要求支付工程款,已经支付的工程款应当予以返还,承包人因此支出的人工费、材料费等实际发生的费用,发包人支出的拆除费用、双方因签订合同支出的实际费用均可以作为损失,依据《合同法》第8条的规定,根据双方的过错程度予以分担。依据《城乡规划法》的规,办理建设工程规划审批手续的责任在建设单位,即发包人,因此对于办理规划审批手续导致合同无效造成的损失,发包人应承担主要责任。(1)工程质量不合格的,依据最高法院《建设工程解释》第3条第1款第2m、第2款的规定处理。

3.发包人是否有权要求参照施工合同约定结算工程款?

实践中对此存在不同观点。有观点认为,最高法院《建设工程解释》第2条规定承包人在合同无效,但工程竣工验收合格的情形下可以请求参照合同约定支付工程价款。从条文文义解释上看,既然司法解释将工程结算标准的权利赋予承包人,则意味着承包人有决定工程价款是否参照合同约定标准进行结算的权利 因此,应尊重承包人的选择权,如果承包人不同意参照合同约定标准结算而要求据实结算,则应当据实结算。另外,我国建筑市场属于发包人市场,发包人往往利用其优势地位压低工程合同价款,因此应当允许承包人通过据实结算来获取更高的工程价款。

笔者不同意这种观点,施工合同无效并不影响合同约定的工程结算标准的效力,只要承发包任何一方请求参照合同约定结算工程价款,即应按合同约定结算。主要理由如下:

1)最高法院《建设工程解释》第2条规定的立法目的有二:一是尊重当事人双方的真实意思表示,平衡双方当事人利益;二是减少委托造价鉴定,降低当事人的诉讼成本,而并非为保护承包人的选择权而设。合同约定的工程结算标准是签约当时各方当事人自愿协商确定的,体现的是签约各方的真实意思表示,也符合建筑市场的真实价格,因此应当遵循当事人双方有关工程造价结算的意思表示。并且,如果允许承包人在签约后任意反悔,主张据实结算,也与民法基本的诚实信用原则相悖。

2)由于我国建筑市场目前是发包人市场,施工合同约定的工程造价结算标准往往低于建设行政主管部门颁布的工程定额标准,按定额标准据实结算确定的工程款,往往比按施工合同约定标准确定的工程款要高很多,因此如果允许承包人选择主张据实结算,承包人就可从无效合同中获得比有效合同更多的利益,也会激励承包人恶意主张合同无效,以达到获取高于合同约定工程款的目的,不利于规范建筑市场。另一方面,如果将结算标准的选择权赋予承包人,而据实结算获得的工程款高于依据合同约定获得的工程款,承包人为获得更多的工程款,往往不会选择参照合同约定结算工程款,而要求按定额标准结算以获得更大的利益,司法解释第2条的规定就会成为休眠条款,这显然不符合司法解释制定的目的。

3)如果允许承包人主张据实结算,则所有的无效合同,包括固定价合同都需要通过造价鉴定的方式确定工程款数额,延长了案件审理周期、增加了当事人的诉讼成本,与司法解释的制定目的相悖。

4)根据合同权利义务相对等的原则,既然承包人有权选择参照合同约定结算,作为相对方的发包人也应当有此权利。如山东高院《会议纪要2011》即规定:“建设工程施工合同虽然依法确认无效,但只要建设工程经竣工验收合格,按照权利义务相一致的原则,发包人亦有权请求参照合同约定支付工程价款。”

4.无效施工合同约定的利润如何处理?

工程价款包括直接费、间接费、税金和利润四部分、其中直接费包括直接工程费和措施费,直接工程费包括人工费、材料费和机械费,措施费包括夜间施工费、二次搬运费、临时设施费等;间接费包括管理费和规费,管理费包括企业管理费、现场管理费等,规费包括劳动保险费、工程排污费等;税金包括营业税、城市维护建设税、教育费附加。其中直接费和间接费一般是承包人施工的成本,合同无效,发包人也应当支付,但对于无效合同约定的利润,承包人是否有权主张,实践中争议很大。第一种观点认为,承包人只有在合同有效的情况下才可以获得合同约定的利润,合同无效时,承包人对于施工合同无效往往具有过错,合同约定的利润不应得到法律保护,否则有效合同与无效合同就不存在任何区别。第二种观点认为,利润部分可以作为承包人的损失,区分合同无效的原因由发包人与承包人根据其过错程度予以分担。例如因承包人未取得建筑企业资质导致施工合同无效的,合同无效的主要责任在承包人,而必须进行招标的工程未进行招标导致施工合同无效的,因发包人负有招标义务,其对合同无效应承担主要责任。第三种观点认为,承包人有权依据合同约定主张利润。

笔者认为,依据民法法理,施工合同无效的,承包人取得的利润属于非法所得,法院可以依据《民法通则》第134条第2款的规定予以收缴。在目前法院很少行使追缴权的情况下,利润归属于发包人还是承包人,或者由双方分担是值得考量的。上述第二种观点依据导致合同无效的原因由承发包双方分担利润损失是言之成理的,但比较而言,笔者更倾向于第三种观点,主要理由为:(1)最高法院《建设工程解释》第2条规定承包人可以要求参照合同约定支付工程款,这里并未区分合同无效的原因、当事人对合同无效的过错等因素,也未将工程价款再进行细分,价款中的利润部分也是合同约定的内容。因此,从文义解释的角度,该规定对无效合同统一适用,且未将利润排除在适用范围之外。(2)合同约定的工程款包含利润是当事人签订合同时的真实意思表示,发包人不应随意反悔,并且,在固定价合同中,如果认为利润应当从工程款中扣除或双方分担,则势必要通过委托造价鉴定完成,这与司法解释规定提高诉讼效率的立法目的不符。(3)在利益衡量时,承包人相比发包人属于相对弱势方,其利益应当优先得到保护,让发包人占有利润也有违公平原则。

当然,实践中不应一概而论,例如实际施工人借用资质导致订立的施工合同无效,发包人对此并不知情,对合同无效并无过错,此时让发包人支付全部利润似不甚公平,最高法院解释规定的也是“参照”而非“应当”,此时对于工程款中的利润部分可以酌情由双方分担或认定实际施工人无权主张。

实践中存在较大争议的是如果承包人是个人,其是否有权主张工程款中的企业管理费、税金?笔者认为,如果承包人是个人,不发生企业管理费,税金也只需要交纳个人所得税,不存在营业税的代扣代缴,该部分费用实际并未发生,如果发包人对此是明知的,其同意支付,法院也不持异议,如果发包人对此不知情,再由发包人承担该部分费用显然不公平,因此该部分费用应从工程款中予以扣除。同理,如果承包人的超越资质等级承揽工程,发包人确实对此不知情的,也应按照承包人的实际资质等级确定取费标准,当然由于发包人在签订合同时负有审查义务,其举证免责或减少责任是非常困难的。

5.工期、质量、违约责任等争议是否可以参照合同约定处理?

最高法院《建设工程解释》第2条只规定工程款可以参照合同约定处理,但对于工期、质量、违约责任等事项是否可以参照合同约定处理未予明确,当事人就此发生纠纷的,应当如何处理?有观点认为,既然司法解释对此未作特殊规定,就应当适用合同法的一般规定。合同无效的,合同中关于工期、质量、违约责任等约定对当事人均不具有约束力,工期可以适用定额工期、质量标准可以采用国家的强制性标准、违约损失赔偿数额应根据当事人的实际损失予以确定。

笔者认为,上述观点确有道理,且如果“参照”事项无限扩张,则会形成“无效合同有效处理”的局面,不利于规范建筑市场。但是,实践中合同无效的原因主要由于是承包人缺乏施工资质、违法分包、转包等,与合同中质量、工期、违约责任等约定没有直接联系,并且合同中关于工期、质量标准的约定往往与工程款的结算直接相关,一方面参照合同约定结算工程款,另一方面又不适用工期、质量标准约定,这本身就是相互矛盾的。另外,如果在工期、质量标准的认定上完全否认合同约定,则与当事人在签订合同时的真实意思表示不符,不利于维护诚实信用原则,更重要是的让司法实践在操作上缺乏依据,比如当事人就工程是否逾期竣工发生争议时,就必须通过司法鉴定才能确定合同工程的定额工期。因此,实践中多倾向认为除了违约金条款因合同无效不能直接适用外,其他关于工期、质量标准、赔偿损失计算方法等事项均可以参照合同约定予以确定。如广东高院《建设工程意见2006》第3条规定:“建设工程施工合同无效,但按照《解释》第二条的规定可参照合同约定计算工程价款的,如承包人存在延期完工或者发包人存在延期支付工程款的情形,当事人应参照合同约定赔偿对方因此造成的损失。”浙江高院《建设工程解答》第20条规定:“建设工程施工合同无效,不影响发包人按合同约定、承包人出具的质量保修书或法律法规的规定,请求承包人承担工程质量责任。”

6.工程质量不合格的处理。

根据最高法院《建设工程解释》第3条的规定,建设工程经竣工验收不合格的,分两种情况不同处理:一是工程修复后竣工验收合格的,发包人仍应参照合同约定支付工程款,但承包人应承担相应的修复义务,由自已进行修复或者向发包人支付修复费用;二是工程维修后竣工验收不合格的,发包人无需支付承包人工程款,费用由承包人自行承担。因工程质量不合格造成的损失由双方按照过错程度予以分担,该部分损失具体包括签订、履行合同和合同被确认无效后的后续费用,如拆除质量不合格建筑物的费用、工程延期费用、材料费等。

本案中,双方签订的施工合同因承包人没有施工资质被确定为无效,但工程质量合格,发包人应当参照合同约定支付工程款。由于承包人宋某是个人,鉴定意见的工程款中的规费、税金、企业管理费等费用实际并未发生,法院判决将该部分费用从工程款中扣除是有道理的,但将利润一并扣除有值得商榷的余地。


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