工程承包人项目经理签证的效力认定

一、项目经理的法律地位和行为效力

工程施工合同履行过程中，项目经理作为施工企业的代表，会在大量签证文件、结算报告上签字确认或加盖项目部公章，也会接受发包人的供应材料、领取发包人支付的工程款，上述行为是否有效，对于施工企业是否具有约束力？

关于项目经理的地位、权限，建设部《建筑施工企业项目经理资质管理办法》有明确的规定。该办法第2条规定：“本办法所称建筑施工企业项目经理，是指受企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在工程项目上的代表人。”第6条规定：“工程项目施工应建立以项目经理为首的生产经营管理系统，实行项目经理负责制，项目经理在工程项目施工中处于中心地位，对工程项目施工负有全面管理的责任。”第7条和第8条分别对项目经理在工程项目施工管理过程中的职责和权力进行规定，如以企业法定代表人的代表身份处理与所承担的工程项目有关的外部关系，受委托签署有关合同；指挥工程项目建设的生产经营活动，调配并管理进入工程项目的人力、资金、物资、机械设备等生产要素；选择施工作业队伍；进行合理的经济分配等等。项目经理资质分为一、二、三、四级，其承担工程规模应符合相应的项目经理资质等级。

1999版施工合同通用条款也对项目经理的权限进行了约定。第1.5条约定：“项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表。”第6.2条约定：“工程师的指令、通知由其本人签字后，以书面形式交给项目经理，项目经理在回执上签署姓名和收到时间后生效。”第7.2条约定：“承包人依据合同发出的通知，以书面形式由项目经理签字后送交工程师。”在政府投资项目中使用的《标准施工招标文件》通用条款第1.1.2.4条规定：“承包人项目经理：指承包人派驻施工场地的全权负责人。”

无论依据上述的规章规定，还是合同约定，项目经理都是建筑施工企业法定代表人在施工工程项目上的代表，是法定代表人职权在该工程项目上的延伸，其在履行施工合同和项目管理过程中从事的职务行为对于该企业面言具有与法定代表人行为同样的效力，企业法定代表人的行为对于该企业当然有效，因此项目经理的行为属于职务行为，性质上属于有权代理，施工企业对其项目经理的行为对外应当承担法律责任。山东高院《会议纪要2011》“关于项目经理的法律地位”中规定：“在法律层面上，项项目目经理是建设工程承包人在履行建设工程施工合同中的全权代理人，经理部是承包人履行建设工程施工合同的肢解责任部门，不属于承包人的分支机构，不具有独立的法人资格，也无需办理工商登记，领取营业执照。在建设工程施工中，项目经理的行为视为承包人的行为，项目经理在建设工程施工中与发包人、分包人或者实际施工人发生的争议，应当由承包人作为诉讼主体并承担相应的责任。”当然，如果施工合同中对于项目经理的权限作出了明确约定，如2013版施工合同通用条款第3.2.1条约定：“在专用合同条款中明确项目经理的姓名、职称、注册执业证书编号、联系方式及授权范围等事项，项目经理经承包人授权后代表承包人负责履行合同。”发包人对项目经理的代理权限是清楚的，项目经理超越施工合同授权范围从事的行为，属于无权代理，对承包人不具有约束力。

实践中项目经理的情况比较复杂，有的项目经理是与建筑施工企业有合法劳动关系的职工，持有施工企业统一刻制的项目部印章。前述示范文本第3.2.1条约定也要求：“项目经理应是承包人正式聘用的员工，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理，由此增加的费用和（或）延误的工期由承包人承担。”但还是有大量的项目经理与施工企业之间属于挂靠关系，项目经理与企业之间不存在劳动关系，甚至项目部印章也是项目经理私刻的，这两种性质的项目经理在履行施工合同中所施行为的效力是否存在区别呢？笔者认为，项目经理与建筑企业之间是合法的劳动关系还是挂靠关系，只是两者之间的内部关系，与施工企业的内部管理是否严格规范有关，相对方对此是不清楚的，因此不应影响项目经理对外行为的效力，只要项目经理的行为是为履行施工合同和进行项目管理从事的行为，对于施工企业均应具有约束力。退一步讲，即使项目经理的行为超越其权限，如与施工企业存在挂靠关系的项目经理加盖私刻的项目部章等行为，基于前述行政规章和合同约定，一般也应推定该项目经理的行为属于《合同法》第49条规定的表见代理行为，对施工企业具有约束力。

北京高院《建设工程解答》第8条对此作出规定：“施工合同履行过程中，承包人的项目经理以承包人名义在结算报告、签证文件上签字确认、加盖项目部章或者收取工程款、接受发包人供材等行为，原则上应当认定为职务行为或表见代理行为，对承包人具有约束力，但施工合同另有约定或承包人有证据证明相对方知道或应当知道项目经理没有代理权的除外。”江苏高院《建设工程意见》第22条进、一张适用到项目步将代理人扩部，规定：“承包人的项目部或项目经理以承包人名义订立合同，债权人要求承包人承担民事责任的，人民法院应予支持，但承包人有证据证明债权人知道或应当知道项目部或者项目经理没有代理权限的除外。”

二、项目经理行为与表见代理的认定

实践中，承包人经常以项目经理的行为属于无权代理作为抗辩，这就涉及表见代理的认定问题。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”所谓表见代理，是指在无权代理情形中，由于被代理人与代理人之间的关系，使善意相对人有理由相信该代理人有代理权并与其发生民事法律关系，从而由该被代理人承担代理法律关系后果的代理。就法律关系本质而言，表见代理是无权代理的一种特殊情形，只是由于被代理人与代理人之间的某种特殊关系造成具有代理权的客观表象，致使善意相对人有理由相信该无权代理人有代理权并与其发生法律关系，因此为了保护善意第三人以及交易安全，法律使该被代理人承担该法律关系的后果。可见，表见代理制度是法律对被代理人的利益与善意相对人的利益进行衡量的结果，是法律对所有权人安全与交易安全进行衡量的结果，旨在通过维护财产流转的动的安全，以避免善意相对方遭遇不测之损害。通说认为，在无权代理前提下，欲构成我国合同法规定的表见代理，至少应当满足客观和主观两个方面的构成要件：即在客观上存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象，以及在主观上相对人须善意无过失。所谓善意无过失是指相对人不知无权代理人欠缺代理权，而且这种不知情不能归咎于相对人的疏忽或懈息。至于被代理人的过错与表见代理构成之间的关系问题，即表见代理制度的构成要件是否应当和“双重要件说”两种观包括被代理人的过错问题，存在“单一要件说”点。其中，“单一要件说”，即相对人无过失说，指表见代理的成立，不以被代理人主观上具有过失为必要条件。即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对于代理权存在与否陷于错误认识的客观情形，即可成立见代理。“双重要件说”，即被代理人有过错而相对人无过错说，指表见代理的成立必须同时具备两个条件：其一，须本人以自己的过失行为使第人确信代理人有代理权；其二，第三人不须也不以自己理人无代理权。

笔者倾向于前一种观点，法律设置表见代理制度的主要目的是保护交易安全。表见代理的发生常常与本人的过错有关，诸如因授权不明而导致代理人违反本人意思进行活动，或者因内部管理制度混乱而致使重要物品或文件被无权代理人借用或者续用而订立合同等等。正是由于本人的这些过错行为，造成了无权代理人缔约行为具有代理权的客观假象。但是，实践中也存在一些与本人过错无关的例外情形，即无论是相对人还是本人，在主观上皆处于善意无过失状态，但仍然适用表见代理制度以保护交易安全。如行为人私刻本人公章、伪造本人介绍信和合同书等并进行无权代理行为的情形。

实践中通常将项目经理超越代理权限的行为推定为表见代理行为，其根本原因在于项目经理在履行施工合同中的行为具有在客观上使相对人相信其具有代理权的表象。主要体现在：（1）前述《建筑施工企业项目经理资质管理办法》等部门规章及合同示范文本、标准招标文件所赋予项目经理的特定职务、身份及权限，只要该代理人的身份是承包人的项目经理，在合同没有特殊约定的情况下，相对人就有理由相信其有权代表承包人从事与履行施工合同有关的行为。（2）项目经理在履行施工合同过程中往往持有承包人授予的项目部印章、授权委托书、合同书、介绍信等，承包人也概括地允许项目经理使用、借用上述印章和文件，即使项目经理超越权限使用印章和文件，或者上述印章和文件事后失效，但在相对人不知情的情况下，其仍有理由相信项目经理享有代理权。（3）承包人明知项目经理从事的行为超越其代理权限，但未提出异议的，依据《民法通则》第66条第1款“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，承包人的该特定沉默行为在性质上构成容忍代理，也属于表见代理的一种，对于承包人具有约束力。当然，这种推定在法律上属于可以推翻的推定，承包人只要举证证明相对人知道或应当知道该项目经理的行为超越代理权限，并非善意，比如合同对项目经理的权限有特殊约定，承包人已通知相对人撤回对该项目经理的某项授权等，项目经理的行为即不构成表见代理，对承包人也就没有约束力。

与此相关的是项目经理被更换或离职以后所从事民事行为的效力。项目经理被更换或离职以后，不论原来系公司员工还是挂靠经营，均无权代表公司从事民事活动，但其离开后从事的与工程相关的民事活动仍然有可能产生相应的法律后果。2013版施工合同第3.2.3条约定：“承包人需要更换项目经理的，应提前14天书面通知发包人和监理人，并征得发包人书面同意。通知中应当载明继任项目经理的注册执业资格、管理经验等资料，继任项目经理继续履行第3.2.1项约定的职责。未经发包人书面同意，承包人不得擅自更换项目经理。”承包人未及时通知的，相对方不知道其已经被更换或离职，有理由相信该项目经理仍然代表公司，而被更换或高职后的项目经理继续以公司名义与相对人从事民事行为，则构成表见代理。当然，如果施工企业有证据证明相对方知道或应当知道项目经理已经被更换或离职的，该项目经理的行为即属于《合同法》第48条第1款规定的无权代理，对施工企业不发生效力。但项目经理作为业务的经办人或者知情者，其可以就相关事实进行陈述，项目经理所作对事实的陈述可以作为证人证言，与其他证据综合分析认定其效力。

实践中，项目经理为履行施工合同对外购买材料或租赁机械，在对建筑材料供应商或出租人出具的欠款单、送货单、结算单等凭证上签字盖章，发生纠纷的属于买卖合同纠纷或租赁合同纠纷，多由法院商事庭审理，而前述建设工程施工合同纠纷归法院的民事庭审理，但在认定项目经理行为效力的原则上应当是相同的，因此可以参照前述标准处理。具体包括以下两种方式：

一种方式是不区分项目经理与建筑企业之间是否存在挂靠关系统一处理。如湖州市中级人民法院2009年《全市法院商事审判会议纪要》关于“建设工地承包人（项目经理）职务行为、表见代理问题”中规定：“建筑企业的项目经理部是建筑企业因经营需要为特定项目所设立的临时机构，应属于企业的有机组成部分，不具备独立的民事主体资格，不能独立对外承担民事责任。项目经理部所签订的与施工相关的买卖建材、租赁建筑设备等合同，民事责任应由建筑企业承担。对一些非建筑企业设立，但却以建筑企业名义从事经营活动，并向建筑企业上缴管理费的，应作为该企业的项目经理部对待。对建筑材料供应商出具的欠款单、送货单、结算单等结算凭证上有建设工地项目经理部加盖的各类印章以及承包人（项目经理）本人以及委托或者指派的实际施工人员、场地管理人员等个人签名的，应视为承包人（项目经理）的职务行为，其民事责任应由建筑企业承担，承包人（项目经理）与建筑企业之间的纠纷按承包协议或聘用协议另行解决。项目经理部印章注明不作为交易使用，且所供建筑材料、设备未用于建设工地的，应由实际行为人承担民事责任。对承包人（项目经理）已被建筑企业解除职务以后或者承包人（项目经理）本人指派或者聘用的其他人员与供应商实施交易行为的，建筑材料供应商主张表见代理，要求建筑企业承担民事责任的，如果同时具备下列情形的，构成表见代理，单位应当承担民事责任：1．曾与承包人（项目经理）本人或相关人员多次交易，且对承包人（项目经理）已被单位解除职务确不知情的；2．送货、收货、结算、付款等交易方式与以前具有相同特征的；3．所送建筑材料确系用于建设工地的。建筑企业抗辩不构成表见代理，属于承包人（项目经理）个人行为或否认建筑材料、设备用于工地的，应当承担举证责任。在诉讼中为查明案件事实，人民法院可以追加承包人（项目经理）为第三人参加诉讼。”

另一种方式是区分项目经理与建筑企业之间是否存在挂靠关系分别按照职务行为和表见代理处理。如南通市中级人民法院《关于建设工程实际施工人对外从事商事行为引发纠纷责任认定问题的指导意见》第6条规定：“与建筑单位具有行政隶属关系的项目经理或其他工作人员，在职权范围内以建筑单位名义所从事的买卖、租赁、借贷等相关商事行为，构成职务代理，其行为后果应参照委托代理的规定，由建筑单位承担。前款规定的建筑单位工作人员职权范围应按建筑单位有无明确授权、相关人员所处职位的性质等因素进行综合分析判断。建筑单位工作人员超越职权、职权终止后以建筑单位名义从事相关商事行为的，应根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定责任主体。”第7条规定：“建设工程施工挂靠、转包、违法分包等关系中的项目经理等实际施工人在施工过程中对外从事买卖、租赁、借贷等相关商事行为，相对人起诉要求建筑单位承担责任的，应根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定认定责任主体。但实际施工人依法取得建筑单位授权委托或建筑单位对实际施工人以自己名义对外从事的商事行为予以追认的除外。”

南通中院规定中的“实际施工人”与最高法院《建设工程司法解释》中的“实际施工人”含义并不完全相同，其中最值得借鉴的是实践中最难以把握的“表见代理”的认定标准问题。第15条规定：“以下情形应认定实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象：（1）实际施工人对外订立合同时加盖建筑单位或项目部符合要求的相关印章；(2)实际施工人对外订立合同时加盖无证据证明经建筑单位同意刻制的相关印章，相对人能举证证明该印章在工程施工中正常使用或者建筑单位知道或应当知道实际施工人利用该印章从事相关行为的；（3）实际施工人对外订立合同时未加盖相关印章，但以建筑单位、项目部或工地名义，相对人能举证证明在订立合同当时已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他相关身份的；（4）实际施工人与相对人未订立书面合同，但相对人能举证证明实际施工人在订立合同当时以建筑单位、项目部或工地名义，且其已知道实际施工人具有案涉工程项目部项目经理或其他身份的；（5）实际施工人的行为客观上形成具有代理权表象的其他情形。”第17条规定：“建筑单位举证证明实际施工人确系无权代理，相对人主张实际施工人的行为构成表见代理的，应依照最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第13条的规定”，对“实际施工人的行为客观上形成具有代理权的表象和善意且无过失地相信行为人具有代理权”承担举证责任。建筑单位主张实际施工人的行为不构成表见代理的，可对相对人主观恶意或重大过失等情形进行反驳举证。”第18条规定：“适用第12、14、15、16条规定认定是否构成表见代理仍然存在重大争议，难以准确认定建筑单位是否承担责任的，应将合同标的物的用途作为重要参考因素予以审查，如购买的材料、租赁的器材和所借的款项实际用于项目施工的，可以认定建筑单位承担责任。”第19条规定：“相对人对“合同标的物的用途＇承担举证责任。相对人举证证明已将借贷资金通过转账、现金解款、票据等方式交付于建筑单位或项目部的，可以认定所借资金用于工程项目。建筑单位或实际施工人否认所借资金实际用于工程项目的，应证明所借资金的确切去向，或对工程所用资金来源、数额及工程所需资金数额等事实承担举证责任。数额较大的借贷资金未进入建筑单位或项目部账户，直接现金交付于实际施工人的，建筑单位否认所借资金实际用于工程项目的，不应直接认定所借资金用于工程项目。实际施工人对所借资金是否实际用于工程项目承担举证责任，且所举证据间应形成紧密的证据锁链，基本达到所借资金与用于工程开支资金系同一资金的证明程度。相对人举证证明已将买卖、租赁合同标的物交付至项目部有关人员和工地相关地点的，可以认定买卖、租赁合同标的物用于工程项目。建筑单位或实际施工人否认买卖、租赁合同标的物实际用于工程项目的，应证明合同标的物的确切去向，或对工程所用该种标的物来源、数量及工程所需该种标的物数量等事实承担举证责任。”第20条规定：“下列情形不应认定构成表见代理：（1）建筑单位授权明确，相对人明知实际施工人越权代理的；（2）合同的订立履行明显损害建筑单位利益的；（3）实际施工人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同后，未经建筑单位授权又以建筑单位名义出具债权凭证的；（4）实际施工人加盖私刻（或伪造）的印章或偷盖相关印章对外订立合同或出具债权凭证，且无证据证明所涉标的物的交付、使用与本项目工程有关的；（5）实际施工人订立合同未加盖建筑公司或项目部相关印章，即以建筑公司、项目部或工地的名义订立合同，相对人无证据证明实际施工人出示过任命书、授权委托书或其具有其他相信实际施工人有代理权的理由和依据；（6）大额借贷资金现金交付于实际施工人，且无证据证明资金的交付、使用与本项目工程有关的；（7）运用经验法则，通过对合同缔结和出具债权凭证时间、以谁名义出具、标的物的种类性质及交付使用等情况的综合分析判断，实际施工人或其与相对人的行为明显与常情常理不符的；（8）不应认定构成表见代理的其他情形。”

笔者倾向认为，关于项目经理或项目部的行为，无论其与承包人之间是行政隶属关系还是挂靠关系，一般情况下均应当认为其取得了承包人的概括性授权，在承包人未提供相反证据的情况下，为保护善意相对人的权利，项目经理或项目部对外从事的行为均是有效的，对于承包人具有约束力。至于其与承包人之间属于内部承包还是挂靠经营等其他法律关系，双方可另行解决。

当然，项目经理或项目部取得概括性授权的范围是否包括与工程有关的所有行为呢？通说认为，项目经理或项目部对外购买建筑材料、租赁机器设备等行为，属于有权行为，对承包人具有约束力。而对于其对外融资借款的效力，实践中存在较大争议。有观点认为，项目经理或项目部作为公司的代表，其应当在授权范围内进行活动，依据规章及交易惯例，进行项目融资应当不在承包人对其的概括性授权范围之内，其应当通过承包人对外签订借贷合同或取得承包人的特别授权，因此项目经理或项目部对外的借款行为，原则上不应当由承包人承担责任。笔者认为，不应简单认为项目经理或项目部的对外融资借款行为不在承包人的概括性授权范围之内，只是相比于出卖建筑材料、出租机器设备的债权人，作为借款的出借人应当具有更高的注意义务，如果承包人能够举证证明项目经理或项目部借用大额现金，且出借人直接将现金打入项目经理个人账户或交付给其个人，借款实际也未用于该工程，则有理由认为此时出借人应当对项目经理或项目部的借款行为是否取得了承包人的同意产生合理怀疑，其依然出借的行为属于没有尽到谨慎的注意义务，因此可以认定项目经理或项目部的借款行为属于自己的行为，对承包人没有约束力。