在借用资质承包工程情况下，挂靠人与被挂靠人是否均有权向发包人主张工程款？

裁判要点

在借用资质承包工程的情况下，挂靠人与被挂靠人在主张工程款债权方面实际上构成了利益共同体，故两者均有权向发包人主张工程款债权。而且，本案中，贵州建工十建公司认可案涉项目5层以下系陈家松出资建造，同时主张5层以上系贵州建工十建公司出资建造。在贵州建工十建公司提供的施工资料中，案涉工程的施工、报验、质量验收等系以贵州建工十建公司名义进行。同时，贵州建工十建公司还提供了其作为购货人购买建材用于案涉工程的相关证据。从双方无争议的已付工程款金额和时间看，2015年的已付工程款600余万元，鑫贵公司均支付到陈家松个人账户，2016年鑫贵公司向陈家松和贵州建工十建公司分别支付了1700余万元和1600余万元，2017年至2018年的工程款4700余万元除向陈家松支付了20000元外，其余均向贵州建工十建公司支付。可见，鑫贵公司在合同履行过程中也实际向贵州建工十建公司支付了部分工程进度款，贵州建工十建公司对案涉工程亦并非纯粹处于被挂靠人的地位。综上所述，贵州建工十建公司有权向鑫贵公司主张案涉工程款及相关权利。

案情概要

1. 2014年5月26日，鑫贵公司作为发包人，楼宇公司作为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，并于同日签订《补充协议》约定，鑫贵公司将位于贵州省玉屏侗族自治县中山路原政府片区的“贵鑫·中天广场”项目工程发包给楼宇公司施工。

2. 2014年10月5日，楼宇公司提交《开工报告》，注明“计划开工日期：2014年6月1日。计划竣工日期：2016年1月26日。实际开工日期：2014年12月5日”，监理单位、鑫贵公司于同日签注“同意开工”。

3. 2014年12月5日，案涉项目取得建设工程施工许可证。2015年4月24日，楼宇公司完成产值71101463.67元。后双方发生矛盾，楼宇公司自2015年5月13日开始停工。

4. 2015年7月29日，鑫贵公司（甲方）与陈家松、楼宇公司（乙方），玉屏侗族自治县住房和城乡建设局（见证单位）签订《补充协议二》约定：楼宇公司委派陈家松（实际全额出资人）作为项目承包人，签订本协议，并对前期工程结算及垫资费用支付说明：乙方已做工程款，双方认可2015年4月26日乙方呈报给甲方的工程结算单，以6500万为前期工程欠款，甲方以6500万为基础，按2.5%/月的资金占用率支付该笔垫资费用。

5. 楼宇公司于2015年8月5日复工。复工后，双方因工程款问题再次发生矛盾，楼宇公司于2016年1月26日开始停工至2016年9月18日。

6. 2016年8月10日，鑫贵公司作为甲方，陈家松作为乙方签订《协议书》，其主要内容为：2014年6月至2015年5月乙方已完成工程量价款金额认定。

7. 2016年8月16日，鑫贵公司（甲方）与楼宇公司（乙方）签订《补充协议三》约定：工程进度款支付、前期乙方已完工程量价款金额及支付方式的认定、后期工期等内容。

8. 后双方再次发生矛盾，楼宇公司自2018年2月23日停工。

裁判理由

最高法院二审认为：根据当事人的上诉请求、答辩意见以及有关证据，并经当事人当庭确认，本案二审争议的焦点问题是：一、案涉《建设工程施工合同》及其《补充协议》《补充协议二》《协议书》《补充协议三》是否有效，贵州建工十建公司是否有权主张案涉合同项下相关权利；二、一审是否遗漏第三人；三、一审对案涉工程造价、鑫贵公司垫付的民工工资和材料款以及工程欠款中《补充协议二》约定的6500万元的利息认定是否有误；四、鑫贵公司应否赔偿贵州建工十建公司停工损失3644000元；五、鑫贵公司应否支付贵州建工十建公司逾期退还保证金利息294390.41元；六、贵州建工十建公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权。

一、关于案涉《建设工程施工合同》及其《补充协议》《补充协议二》《协议书》《补充协议三》是否有效，进而贵州建工十建公司是否有权主张案涉合同项下相关权利的问题

案涉《建设工程施工合同》系由贵州建工十建公司与鑫贵公司签订，但鑫贵公司提出案涉工程系陈家松借用贵州建工十建公司资质建造，陈家松是案涉工程的实际施工人。本院认为，陈家松与贵州建工十建公司共同作为乙方与甲方鑫贵公司签订的《补充协议二》中载明，陈家松作为项目承包人系实际全额出资人。由此，需首先对陈家松与贵州建工十建公司之间的法律关系进行判断，进而认定案涉《建设工程施工合同》及前列协议的效力。贵州建工十建公司主张其与陈家松之间是内部承包关系，陈家松是基于贵州建工十建公司的任命和工作安排担任案涉项目负责人，并在二审中提供《劳动合同》和陈家松的《社会保险参保缴费证明》证明该主张。该《劳动合同》的签订时间为2014年5月26日，合同约定以完成一定的工作任务为期限，自2014年5月26日起至玉屏县贵鑫中天广场合同任务完成时即行终止。但显示参保单位为贵州建工十建公司的陈家松的《社会保险参保缴费证明》记载的缴费起止时间信息显示，2008年12月至2018年4月为断档期间，即该期间并未缴纳社会保险费，而贵州建工十建公司提供的《劳动合同》的签订时间恰在该期间内。可知，贵州建工十建公司所提供《劳动合同》与《社会保险参保缴费证明》之间存在不能自洽之处，不能证实其与陈家松之间系劳动关系以及陈家松系受其安排担任案涉项目负责人的事实。加之，贵州建工十建公司亦未能提供其与陈家松之间签订过内部承包合同的相关证据，故其关于与陈家松系内部承包关系的主张不能成立。结合《建设工程施工合同》及其《补充协议》签订后，确定合同履行过程中前期工程款结算、误工损失、工程进度款支付等重要事项的《补充协议二》《补充协议》《补充协议三》均系陈家松以项目负责人身份与鑫贵公司签订，以及已付工程款中有2300余万元系鑫贵公司直接支付到陈家松个人账户等事实，本院认为，陈家松借用贵州建工十建公司资质与鑫贵公司订立建设工程施工合同的事实具有高度可能性。根据《建工纠纷解释》第一条第二项的规定，案涉《建设工程施工合同》及其《补充协议》《补充协议二》《协议书》《补充协议三》均为无效。

在借用资质承包工程的情况下，挂靠人与被挂靠人在主张工程款债权方面实际上构成了利益共同体，故两者均有权向发包人主张工程款债权。而且，本案中，贵州建工十建公司认可案涉项目5层以下系陈家松出资建造，同时主张5层以上系贵州建工十建公司出资建造。在贵州建工十建公司提供的施工资料中，案涉工程的施工、报验、质量验收等系以贵州建工十建公司名义进行。同时，贵州建工十建公司还提供了其作为购货人购买建材用于案涉工程的相关证据。从双方无争议的已付工程款金额和时间看，2015年的已付工程款600余万元，鑫贵公司均支付到陈家松个人账户，2016年鑫贵公司向陈家松和贵州建工十建公司分别支付了1700余万元和1600余万元，2017年至2018年的工程款4700余万元除向陈家松支付了20000元外，其余均向贵州建工十建公司支付。可见，鑫贵公司在合同履行过程中也实际向贵州建工十建公司支付了部分工程进度款，贵州建工十建公司对案涉工程亦并非纯粹处于被挂靠人的地位。综上所述，贵州建工十建公司有权向鑫贵公司主张案涉工程款及相关权利。

二、关于一审是否遗漏第三人的问题

【第三人参加诉讼的判断标准】鑫贵公司主张本案应追加陈家松与昌昊公司作为第三人参加诉讼。对此，本院认为，其一，本案作为工程发包人与承包人之间的建设工程施工合同纠纷，双方当事人主要争议的应付及已付工程款金额、停工损失等基本事实问题，通过双方提供的《建设工程施工合同》及系列协议、付款凭证以及在工程建设过程中形成的施工资料等证据已能查明，陈家松是否参加本案诉讼，并不影响本案的审理。鑫贵公司提出，由于陈家松未参加诉讼，致使鑫贵公司于2015年2月13日通过龙银的银行账户向陈家松支付的工程款180万元被一审错误认定为陈家松与龙银的个人借款。对此，本院认为，鑫贵公司提供了2015年2月13日龙银向王壁账户转款180万元的银行凭证及陈家松向龙银出具的借条，证明其通过龙银账户向陈家松支付了180万元的工程款。但陈家松出具的该借条明确载明系陈家松向龙银借款180万元，且贵州建工十建公司提供了陈家松多次向龙银账户打款的银行凭证载明付款用途为还款，一审据此认定该180万元并非支付工程款依据充分。鑫贵公司以此作为应追加陈家松参加诉讼的理由不予支持。鑫贵公司在本案向贵州建工十建公司履行义务后，如陈家松在其与贵州建工十建公司之间的法律关系中享有权利，可另行主张。因此，陈家松不属于必须参加本案诉讼的当事人，鑫贵公司关于应追加陈家松作为第三人参与诉讼的上诉理由不成立。

其二，本案建设工程施工合同关系并不涉及案外人昌昊公司，且本案系以双方当事人提供的施工资料为依据，通过司法鉴定确定贵州建工十建公司作为施工单位完成的工程量，如鑫贵公司认为贵州建工十建公司所主张工程量中有系昌昊公司施工而不应计取的工程量，其可在鉴定阶段提供相关证据予以证实。本案工程量的确定并不以查明昌昊公司所完工工程量为前提。昌昊公司既对本案诉讼标的没有独立请求权，也与本案处理结果没有法律上的利害关系。鑫贵公司关于应追加昌昊公司作为第三人参与诉讼的上诉理由不成立。

三、关于一审对案涉工程造价、鑫贵公司垫付的民工工资和材料款以及工程欠款中《补充协议二》约定的6500万元的利息认定是否有误的问题

关于本案《鉴定意见书》应否作为认定案涉工程造价依据的问题

针对鑫贵公司关于本案《鉴定意见书》不应作为认定案件事实依据的各项上诉理由，评述如下：

其一，【鉴定启动程序合法】案涉《补充协议》虽然约定了合同包干价，但案涉工程尚未完工双方即已发生纠纷，仅凭合同约定难以确定工程价款，一审准许贵州建工十建公司的鉴定申请，并委托鉴定机构对贵州建工十建公司已完工工程量和相应工程造价进行鉴定，程序合法。

其二，【鉴定范围明确且合法】贵州建工十建公司申请鉴定事项包括对其已完工工程总量（包括合同内的工程量、合同外增减工程量以及变更工程量）及工程造价进行鉴定。本案《鉴定意见书》载明的鉴定范围为：贵鑫·中天广场项目合同内的已完工工程量、合同外新增工程量以及变更工程量等；工程进度款（人工工资、材料费）、停工损失、工程欠款利息及违约金等与工程造价鉴定有关内容。在中华人民共和国住房和城乡建设部2017年8月31日发布并于2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》中，明确列明了费用索赔争议鉴定，可据此判断本案《鉴定意见书》所载鉴定范围中的停工损失、工程欠款利息及违约金属于工程造价鉴定范畴。一审卷宗显示，一审法院于2019年3月14日组织双方当事人及鉴定人员对鉴定范围及双方所需提供证据进行确定。2019年4月3日对提交鉴定的证据进行质证时，鑫贵公司曾就停工损失和违约金是否属于鉴定范围提出询问，鉴定人员回复表示在合同范围内与工程造价有关的就属鉴定范围。而一审法院其后的历次质证笔录显示，鑫贵公司就《鉴定意见书》所载鉴定范围内的鉴定事项提交了相关证据。基于前述，鑫贵公司关于鉴定机构擅自扩大鉴定范围以及一审法院未听取鑫贵公司对鉴定范围的意见的上诉理由不能成立。

其三，【鉴定程序合法】根据本案《鉴定意见书》及鉴定机构对鑫贵公司关于鉴定人员不具备资质的书面回复意见所载，鉴定机构安排包括李某、潘某在内的三名注册造价师作为鉴定人与一名工程造价员作为辅助人员参与本案鉴定工作。在对《鉴定意见书》初稿及定稿进行质证时，鉴定机构多次安排鉴定人员李某出庭作证并接受询问，就双方有异议的相关问题进行了解释、说明。而法律及鉴定规范并未规定所有鉴定人均须出庭作证。本院对鑫贵公司以鉴定人员不具备相应资质、鉴定人员潘某未出庭作证没有参与过本案鉴定为由提出本案鉴定程序违法的上诉主张不予支持。

其四，【诉讼中启动鉴定程序的目的】本案《鉴定意见书》记载的鉴定范围与鉴定结果中，并未对贵州建工十建公司的施工范围以及案涉项目的施工主体进行确定。诉讼中启动鉴定程序的目的在于由专业机构对待证事实所涉及的专门性问题为人民法院裁判提供专业意见。案涉项目由贵州建工十建公司作为施工单位修建完工的工程量及其工程造价，属需借助鉴定进行判断的专门性问题。而对工程量和工程造价进行鉴定，必然需要对贵州建工十建公司的施工范围和项目进行判断。因此，鑫贵公司关于一审将双方争议的施工范围以及“工程项目由谁施工”的问题交由鉴定机构认定违反法律规定的上诉理由不成立。

基于前述，本院认为，本案《鉴定意见书》系经当事人申请，由人民法院委托鉴定机构安排具有相应资质的鉴定人员，根据经双方当事人质证的鉴定材料作出，鉴定意见作出过程中多次听取了双方当事人的意见，鉴定人员亦已出庭作证，该《鉴定意见书》具有可采性。鑫贵公司关于本案《鉴定意见书》不应作为认定案件事实的依据的上诉理由不成立。

四、关于鑫贵公司应否赔偿贵州建工十建公司停工损失3644000元的问题

一审认定贵州建工十建公司在2015年5月13日至2015年8月5日、2016年1月26日至2016年9月18日、2018年2月23日期间三次停工。二审中，贵州建工十建公司对一审认定的该事实无异议。鑫贵公司提出，第一次停工后贵州建工十建公司一直未复工，一审认定其于2015年8月5日复工没有事实依据。对此，本院认为，当事人提供的施工资料显示，2015年8月至2016年1月期间，双方当事人之间形成了钢筋安装、混凝土浇筑、模板拆除等工程的诸多报验和验收记录等材料，足以证实贵州建工十建公司在2015年8月5日后施工的事实，一审认定该事实依据充分。

2015年7月29日签订的《补充协议二》约定，2-5#楼停工3个月左右时间所产生的停工损失（包括资金占用、大型设备租赁、人员工资等）由鑫贵公司一次性支付250万元补贴给贵州建工十建公司。2016年8月10日的《协议书》约定，2016年2月1日至7月31日停工期间外架延期租赁费等其他损失由鑫贵公司一次性补贴贵州建工十建公司100万元。一审中，鑫贵公司对贵州建工十建公司关于停工损失的证据进行质证时，亦表示“补充协议中对停工损失已经有约定了”“停工损失应该以补充协议三中约定两次停工损失350万元计算，最后一次停工责任还需确认进行计算”。鑫贵公司的诉讼行为表明，对前两次停工，其认可应向贵州建工十建公司承担350万元的赔偿责任。根据已查明事实，贵州建工十建公司第三次停工，亦有可归责于鑫贵公司的未按约支付进度款的原因。鑫贵公司关于贵州建工十建公司系在付款条件未成就情况下停工，其已超付工程款不应赔偿停工损失的主张没有证据证实，不予支持。同时，贵州建工十建公司虽诉请主张停工损失16152846.40元，但对一审认定2015年5月13日至2015年8月5日、2016年1月26日至2016年9月18日的停工损失为350万元以及一审参照《补充协议》关于因鑫贵公司各种原因致使贵州建工十建公司不能正常施工，造成停工时间超过一个月以上的，鑫贵公司按实际停工天数支付机械设备租金和现场所有人员工资，共计每天2000元（除不可抗拒的自然灾害除外）的约定，确定2018年2月23日至2018年5月6日停工72天的损失为144000元，总计停工损失为3644000元，贵州建工十建公司二审并未提出异议。而鑫贵公司亦未能提供证据证实一审所认定停工损失不合理。基于此，本院对一审判令由鑫贵公司向贵州建工十建公司赔偿停工损失共计3644000元，予以维持。

五、关于鑫贵公司应否支付贵州建工十建公司逾期退还保证金利息294390.41元的问题

本院认为，案涉《补充协议》无效，贵州建工十建公司以该协议中关于保证金退还时间的约定主张逾期退还保证金的利息，没有事实依据。加之，鑫贵公司已于2017年7月5日将500万元保证金退还至段腊芳账户，贵州建工十建公司要求鑫贵公司支付该保证金逾期退还利息的主张不予支持。

六、关于贵州建工十建公司对案涉工程是否享有建设工程价款优先受偿权的问题

【非纯粹被挂靠人享有建设工程价款优先受偿权】前已论述，贵州建工十建公司有权向鑫贵公司主张案涉工程款及相关权利。《建工纠纷解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。案涉合同所约定工程内容，1#楼未施工部分双方约定由鑫贵公司自行施工，2-5#楼主体已经验收合格，鑫贵公司并未主张以及提供证据证实贵州建工十建公司已完工工程质量不合格，一审认定贵州建工十建公司对其承建的案涉工程享有建设工程价款优先受偿权并无不当。