固定总价合同履行过程中工程量发生变化，当事人是否有权要求调整工程价款？

一、固定总价合同与据实结算

固定价格合同是指双方在合同中约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在合同中另行约定。固定价格合同具体包括固定总价合同和固定单价合同，前者是合同总价款在风险范围内不再调整，后者则是合同综合单价不再调整。由于固定单价合同的工程量是据实结算，工程量调整必然导致工程价款作相应调整，因此这里讨论的是固定总价合同的价款调整问题。

当事人签订的是固定总价合同，结算时承包人要求据实结算的，应如何处理？实践中存在不同观点。有观点认为，固定总价合同有其适用范围。《北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工合同管理办法》第14条规定：“施工合同工期在一年以内，招标发包时或者直接发包工程签订合同时已经通过施工图设计文件审查的工程，可采用固定总价合同方式。其他工程，应当采用固定单价合同方式。”不符合规定条件的工程不得签订固定总价合同，签订固定总价合同的，合同中的价款约定也是无效的，双方应当适用当地的定额标准据实结算。笔者不同意该观点，认为上述规定属于行政主管机关制定的管理性强制性规定，不影响合同约定的效力，既然合同约定工程价款采用固定总价方式，就应当依约定履行。这也是实践中的通说。如江苏高院《建设工程意见》第9条第1款规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，一方当事人要求按定额结算工程价款的，人民法院不予支持，但合同履行过程中原材料价格发生重大变化的除外。”当然实践中情况比较复杂，由于固定总价是与投标图纸确定的工程量相对应，但有些三边工程，当事人在签订合同作工程预算时没有图纸或只有非常简单的草图，施工时才拿到经过设计审查的施工图，两个图在工程量、质量标准上差别很大，甚至在某种程度上已不再是同一个程，此时还坚持按照合同约定的固定总价结算工程款既缺乏依据，他显失公平，在没有其他结算依据的情况下，可以参照定额标准据实结算。

另外，固定价合同在履行过程中履行方式发生重大变化，当事人是否可以据此要求变更结算方式？例如，合同约定的供材方式是承包人包工程料，合同履行过程中变成建筑材料完全由发包人甲供材。由于建筑材料份价格是决定工程造价的重要因素，面供材方式也是建设工程施工合同中影响工程价款、确定施工企业获得相应利润的重要因素之一，因为如果由承包人提供建筑材料，其可以通过供材从材料价款中获得相应的利润空间，这种供材方式的变化客观上可能导致承包人利益受损，如果仍按原约定的固定价结算，可能最终导致承发包双方的利益严重失衡。因此，固定价合同项下供材方式的变化，属于合同的重大变更，若该变更客观上导致按原约定结算对一方显失公平时，当事人可以要求变更结算方式据实结算。

二、固定总价合同与价款调整

实践中，固定总价合同履行过程中，由于工程发生设计变更等原因导致实际工程量出现增减的情形比较常见，但当事人一方是否可以以此为由要求调整工程价款呢？有观点认为，固定总价合同，又称包死价合同，既然合同约定价格一次性包死，就不应再作调整。

笔者不同意该观点，合同约定固定总价并不意味着工程价款一律不得调整，只是与可调价合同相比缩小了价款调整的范围。由于固定总价是与投标图纸确定的工程量相对应的，因此投标图纸之外的工程量并不在国定总价范围内，承包人进行施工的，应当单独结算。同理，投标图纸的工程量中有部分工程未施工，该部分工程量对应的价款也应作相应扣除。具体采用以下处理原则：

1．施工合同对因工程量增减导致价款调整有约定的，应当采用约定代先的原则，依约定处理。

2．合同没有约定或约定不明的，承包人在总价包于范围之外腹工的工程量，发包人应当支付相应的工程款，总价包干范围之内的部分工程成本实际施工的，承包人无权主张该部分工程款。

3．应当区分实际工程量调整的原因。因发包人原因和客观原因导或的工程量变化的，如规划变更、设计变更导致工程量增减等，工程价款可作相应调整；因承包人自身原因导致工程量增加的，如工程质量不合格进行返工等，无权主张增加工程款。

4．工程量增减部分的结算标准，一种观点认为应当据实结算。如江苏高院《建设工程意见》第9条第2款规定：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算的，因设计变更导致工程量变化或质量标准变化，当事人要求对工程量增加或减少部分按实结算的，人民法院应予支持，当事人另有约定的除外。”另一种观点认为可以参照合同约定标准单独结算的，参照合同约定，无法参照的，依据定额标准结算。如广东高院《建设工程意见2006》第1条规定；“当事人约定工程款实行固定价，而实际施工的工程量比约定的工程范围有所增减的，可在确认固定价的基础上，参照合同约定对增减部分进行结算，再根据结算结果相应增减总价款。不应撇开合同约定，对整个工程造价进行重新结算。”比较而言，后一种观点与当事人的真实意思更为相符。

5．关于举证责任的承担。一种观点认为，一般情况下承包人未经发包人同意主动对合同外工程进行施工的情况很少，但让承包人举证证明是根据发包人的指示增加了工程量却很难，因此，从举证能力的角度，承包人只需举证证明其完成了该部分增加的工程量即可，而发包人应当举证证明该部分工程量在合同约定工程范围之内，不属于增加的工程量。如盐城市中级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第21条规定：“当事人对固定价结算的建设工程施工合同的施工范围有争议且不能协商一致的，按下列规则处理：（1）根据合同约定和签约时依据的设计图纸等原始资料确定工程施工范围；（2）对合同中施工范围条款理解有争议的，按照《合同法》第一百二十五条的规定处理；（3）根据前两项规定仍不能确定施工范围的，如发包人不能证明争议事项已包括在固定总价包干范围内的，则应当另计工程价款。”另一种观点认为、依据谁主张，谁举证的原则，应当由主张价款调整的一方承担举证责任。举证的内容主要包括合同约定的施工范围、固定总价对应的工程量范围、实际工程量发生增减的原因，增加工程量取得了发包人的同意，实际工程量的情况、单独结算的标准等。如新江高院《建设工程解答》第12条规定：“总价包干范围约定不明的，主张调整的当事人应承担举证责任。”笔者倾向于后一种观点。

三、半截子工程的结算

固定总价合同履行过程中，承包人未完成工程施工，如何确定工程价款？实践中主要有以下两个争议：

1．结算标准如何确定？应当区分不同情形，有的工程依据合同约定，承包人投标报价文件等材料能够直接确定施工的工程量所对应的工程价款，当然应当依据约定处理。但实践中大量固定总价合同没有详细的投额报价文件，无法直接依据合同约定确定已完工工程的工程价款。实践中有三种不同的结算方式：（1）正向计算的方式。由于合同约定的固定总价已无法适用，又没有其他结算标准，只能依据定额标准对已完工工程据实结算确定已完工工程价款。为弥补该标准脱离合同约定的缺陷，可以在据实结算后比照固定价下浮一定比例确定工程款数额；(2)反向计算的方式，-即依据定额标准计算未完工工程的价款数额，再用固定总价减去未完工工程价款数额就是已完工工程的价款；（3）按比例折算的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。

上述三种方式在实践中均有适用，由于实践中工程投标存在着不平衡报价的因素，因此三种方式各有优劣，甚至在个案中都会导致不公平的情况发生。实践中有的法院根据当事人对工程未完工的过错程度选择不同的结算方式。例如沈阳市中级人民法院2013年《全市法院民事审判工作会议纪要（房地产类）》第12条采此观点，规定：“1．原则上应在对施工方中途撤场的原因及责任的认定基础上，确定对工程量的计算方式。考虑到中途撤场一般情况下，施工方存在一定责任，应对已完工程量进行鉴定，也要考虑包死价因素。2．有证据证明发包方存在过错的，则应对已完工程量按定额标准进行鉴定，不再考虑包死价因素。理由：按定额鉴定的工程价款一般大于包死价，计算工程量的依据应与双方的过错责任相对应。”例如重庆市高级人民法院民一庭《关于当前民事审判若干法律问题的指导意见》第15条也规定，如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮一定比例的，应予支持。但比较而言，第三种方式以合同约定为依据，符合合同约定优先的原则，故更为可取，也是实践中的通说。如广东高院《建设工程意见2011）第5条规定：“建设工程施工合同约定工程款实行固定价，如建设工程尚未完工，当事人对已完工工程造价产生争议的，可将争议部分的工程造价委托鉴定，但应以建设工程施工合同约定的固定价为基础，根据已完工工程占合同约定施工范围的比例计算工程款。当事人一方主张以定额标准作为造价鉴定依据的，不予支持。”

2．已完工工程量如何确定？这是半截子工程案件审理中的难点。由于工程量的确定属于事实问题，客观上只能通过举证责任分配予以解决。一般情况下，当事人双方对已完工工程的工程量存在争议的，均应当提交相应的证据。具体依以下原则处理：（1）双方在撤场交接时签订了会议纪要、交接记录等文件的，应当依据上述文件确定承包人已完成的工程量。（2）没有交接文件的，工程已经交由其他承包人继续施工的，发包人应当提交其与后续施工方签订的施工合同、进场交接记录、完成工程范围等证据，承包人应当提交施工图纸、施工日志、签证文件等证据予以证明；未交由其他承包人继续施工的，可根据工程现状确定工程量，必要时由鉴定机构进行现场勘测予以确定。（3）法院为查明案件事实可以要求监理机构、后续施工方等第三方提供相应的证据。（4）依上述原则仍不能确定已完工工程量的，如何分配举证责任？最高法院《民事证据规定》第5条第2款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”有观点认为，承包人作为履行合同的一方主张工程款，应当对其完成的工程量承担举证责任，举证不能的，应当驳回其诉讼请求。笔者不同意这种观点，实践中承包人不能举证的情况非常复杂，不能一概面论。正常情况下，承包人未完成工程撤场时，双方应当对已完工工程最进行核对，并通过会议纪要、交接记录等形式予以固定。因一方原因导玫双方未能办理工程交接或工程量核对的，如承包人擅自撤场或发包人强行清场等，应由该过错方对工程量的完成情况承担举证责任。另外，在举证责任分配上还应考虑工程未能完工的原因等因素、如因发包人未能支付工程故等原因导致工程未能完工的，应当适当加重发包人的举证责任，反之：因承包人不具备施工能力等原因导致工程未能完工的，则应当适当加重承包人的举证责任。