承包人未在合同约定时间内提出工期顺延申请，诉讼中主张工期顺延能否获得支持？

（一）实践中的主要争议和本条规定制定过程

工期顺延具有专业性、复杂性、动态性，从国际惯例到施工合同示范文本以及工程实践存在一种趋势，要求承包人在一定期限内申请工期顺延并索赔，如果承包人未在约定时间申请顺延工期并索赔，则视为其放弃权利或者视为工期不顺延。例如，《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19.1款第（1）项规定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。” 该约定要求承包人在合同履行过程中，对并非自身过错造成的工期延误，及时向发包人提出延长工期、赔偿因此增加的费用并支付合理利润的要求。当然，该期限并非仅约束承包人，如果发包人认为承包人应该承担赔付责任，其也应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书。索赔期限能够督促当事人积极行使权利，及时对索赔事件的归责和所造成的损失进行确认，避免对上述事实产生争议。当事人发出的索赔意向通知书和索赔报告等书面文件，能够将事实固定下来，形成证据，作为处理纠纷的依据。虽然该示范文本并非强制当事人使用，但是当事人往往按照该示范文本签订合同，尤其是其中的通用条款。

对于承包人而言，工期索赔有两项作用：（1）顺延工期以避免支付承担逾期竣工违约责任。工程逾期竣工，发包人可能会依据合同约定的违约金条款主张承包人支付逾期竣工违约金，如承包人未及时提出索赔、保留相应证据，则无法抗辩发包人的诉求，处于被动地位。（2）获得赔偿。工程逾期竣工势必给承包人造成损失，例如，人员、施工机械的窝工损失。如果工程如期竣工，承包人有可能获得其他工程的承建权，获取更多利润。承包人及时索赔对发包人也有益处，发包人不仅可以根据发生的事件及时对应否顺延工期和予以赔偿作出判断，而且其能够知晓工程能否按期竣工，避免工期出现敞口状态。

索赔期限虽然能够有效促使合同双方及时主张权利，但是实践操作中却引发诸多争议。由于我国建筑施工市场不甚规范，规则意识较弱，承包人法律风险防控能力及合同履约意识、管理能力不强，以及发包人不予配合，即便存在因发包人原因导致工期延误，承包人未必均能按约定时间提出索赔或者获得顺延工期的签证。对于能否直接按照当事人约定的索赔期限处理工期顺延问题，实践中有不同观点。

一种观点认为，承包人未在约定期限内提出顺延工期申请，并不一定丧失实体权利。主要理由是：（1）实体性权利与程序性权利存在区别，除法律明确规定的诉讼时效制度，不宜通过约定方式让当事人放弃实体权利。示范文本中提及的失权应是丧失程序性权利，权利人在约定时限内提出索赔报告，对方未按约定时限回复，权利人就获得了与其相对应的程序性权利，如“逾期视为认可”。权利方未在约定时限内主张权利，其因未能及时、有效举证而失去“逾期视为认可”的权利，并非直接丧失实体权利。如果权利人有充分证据证明其权益受损，在诉讼时效内，不应剥夺其索赔的权利。（2）上述约定属于格式条款，根据《民法典》第四百九十七条第二项规定，提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利，该格式条款无效。发包人在合同中约定索赔逾期失权对承包人而言“加重对方责任、排除对方主要权利”，属于无效条款。

第二种观点认为，如承包人未在约定时间内提出工期顺延申请，应产生其在诉讼程序中丧失胜诉权的法律后果。理由主要有：（1）“法律不保护躺在权利上睡觉的人”，权利行使期限在功能上与诉讼时效类似，如权利人超过约定期间行使，则法院或仲裁机构将不再对该实体权利进行保护，该债务转化为自然之债，义务人可拒绝权利人的权利主张。通用条款的约定对承发包双方当事人具有法律约束力，承包人不能抛开合同中关于权利行使期限或程序约定而免除工期延误责任。（2）从权利义务对等的民法原则看，施工合同通用条款中约定发包人未及时确认或答复，应承担“默认”这一不利法律后果，承包人亦应根据通用条款约定及时行使权利，否则将丧失胜诉权，这样才符合民法对等原则。（3）承包人在事件发生之时及时提出工期顺延要求，有利于发包人根据情况及时作出判断并予以答复，如进入司法程序后承包人才提出，司法机构将难以查清事实。故，承包人未按约定期限和程序行使索赔权利，应视为工期不顺延。

本条第二款最初规定：“当事人约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请视为工期拖延的，按照约定处理。”该规定吸收了地方法院的规定，如《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第二十条规定：发包人仅以承包人未在合同约定的期限内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，不予支持，但合同明确约定承包人未依约提出顺延工期申请视为放弃权利的，按照约定处理。但在《2018年解释》建议稿向各部委征求意见时，住建部是建议删除第二款。理由是：实践中承包人未能在合同约定的期限内提出工期顺延的情况及原因较为复杂，如仅以合同约定即判定承包人丧失工期顺延的权利，有违公平原则。最终经讨论认为实践中工期顺延的情况十分复杂，住建部关于“仅以合同约定即判定承包人丧失工期顺延的权利，有违公平原则”的观点是合理的。承包人有正当理由顺延工期的，应当允许。因此，在第二款的但书中增加了“发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外”这一内容。

根据意思自治原则，当事人约定的条款如果不违反国家法律、行政法规的强制性规定，自愿达成，各方应予以遵守，索赔期限是依据合同约定创设的权利失效期间。该约定有利于督促承包人及时主张工期顺延，以避免事后难以对工期顺延的事实进行认定。如果当事人在施工合同中约定，承包人未在约定时间内提出工期顺延申请，视为工期不顺延，或者承包人丧失要求顺延工期的权利，通常应该按照约定处理。承包人未在约定期限内申请工期顺延，则视为工期不顺延。然而，承包人未申请工期顺延的原因较为复杂，有些情况下，尽管承包人未在约定时间内提出工期顺延申请或者索赔，发包人对工期顺延仍然予以认可；有些情况下，承包人有证据证明其未申请工期顺延有合理理由且工期应予以顺延。故在遵循施工合同约定情况下，仍需进一步审查发包人是否以实际行为变更了施工合同约定或者承包人未申请工期顺延是否有合理抗辩，避免产生不公平的法律后果。

（二）学理分析

为防止权利滥用给他人和社会带来损害，民法关于权利的行使设有时间限制，实践中适用较多的是诉讼时效制度和除斥期间制度。索赔期限与诉讼时效和除斥期间并不相同。（1）从索赔期限设立的目的分析，施工合同纠纷中，由于合同当事人怠于索赔，时过境迁容易导致证据灭失，使得索赔事件的真实情况难以查清，增加了合同当事人的时间和金钱成本。引入索赔制度可以通过索赔意向通知书和索赔报告等书面文件，将事实固定下来形成证据，为日后纠纷处理提供依据。（2）索赔期限系由当事人约定时间及后果，而诉讼时效与除斥期间制度均系法律规定。实体权利的消灭应由强行法作出规定，当事人约定并不足以产生该效果。（3）诉讼时效届满当事人丧失胜诉权，除斥期间届满，当事人的实体权利消灭。索赔期限届满，当事人未必丧失胜诉权和实体权利。

约定索赔期限的法律后果与权利失效制度近似。权利失效是指，权利者在相当期间内不行使其权利，依特别情事足以使义务人正当信任债权人不欲使其履行义务时，则基于诚信原则不得再为主张。①其构成要件主要有：（1）权利人不行使权利的事实；（2）权利人不行使权利之状态已使相对方确信其不欲再行使权利；（3）如果允许权利人再行使权利，会违反诚信原则，使当事人间利益严重失衡。②权利失效制度决定性条件是第三项，如果允许权利人再行使权利，会违反诚信原则而使当事人间利益严重失衡。从理论上说，该条件的构成有两个标准：（1）行为标准，即相对人因确信权利人不欲再行使权利而为或不为一定行为。（2）结果标准，若允许权利人行使权利会造成当事人间利益严重失衡的结果。

如果承包人未在约定的索赔期限索赔，即丧失主张工期顺延的权利，与权利失效的法律后果近似。权利失效制度的第三个要件可以作为衡量承包人是否失权的参考因素，如果发包人的行为表明在约定期限后同意工期顺延或者承包人能够提出合理抗辩，证明发包人并未信赖承包人不再主张工期顺延权利，发包人也未因承包人在诉讼中才主张工期顺延而处于严重不利地位，例如，并未因未保存证据而无法进行抗辩，未影响发包人对工程延期后续事宜的处理等，则可认定承包人在诉讼中主张工期顺延利并未违反诚信原则，未失去主张工期顺延的权利。

（三）国际惯例和实践

国外对工期索赔积累了比较丰富经验，相关行业示范条款使施工合同双方风险分担趋向合理。国际咨询工程师联合会（FIDIC）编制出版的《施工合同条件》（Conditions of Contract for Construction，简称FIDIC 合同条件）系在工程和法律领域专家的积极参与下制定和修改，在国际工程界被广泛采纳应用，有重要影响。我国制定的《建设工程施工合同（示范文本）》，在相当程度上借鉴了FIDIC合同条件。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）引进FIDIC合同条件的逾期索赔失权制度，对工期索赔程序进行细化，但是对于索赔争议处理未予以约定。关于工期索赔问题，FIDIC于2008年出版的《设计-建造和运营合同》（DBO）合同条件第二十条索赔、争端和仲裁中，第二十条第一款承包商索赔新增：“如果承包商未能在28天内发出索赔通知，设计建造竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项，且业主应被免除有关索赔的一切责任。但是，如果承包商认为其有正当理由来解释迟延提交索赔通知时，他可以将详细情况提交给争议评判委员会（DAB）来决断。如果DAB在综合考虑后，认为接受迟延提交是公平合理的，DAB有权否决有关28天期限限制，同时相应的通知各方当事人。如果承包商在28天期限内发出索赔通知，或者DAB决断迟延通知是可接受的，那么承包商应根据本款进行。”FIDIC在DBO合同条件中增加DBA即争议评判委员会，使得承包商未能在索赔时限内索赔，仍然可以提出抗辩。工程实践中存在各种特殊情况，承包人未按照合同约定索赔可能有正当理由，DBO合同条件第二十条第一款的约定符合工程实践情况，对合同双方更加公平合理。

从国外相关案例看，虽然承包人由于某种原因未能及时发出有效的索赔通知，但是承包人有权根据合同或合同适用法律索赔情况下，也可能得到支持。在国外发生的一起案例中，发包人以承包人未能遵守期限约定为由主张承包人的索赔不成立，争端裁决委员会最终依然判定承包人的索赔有效。主要理由是，承包商虽然未能遵守合同第二十条第一款有关索赔通知及详细的索赔报告呈报的要求，但是，鉴于其他信函以及承包人、工程师和发包人之间的会议记录中记载了索赔情况，此类失误并未阻止或妨碍对承包人索赔事件的调查。

借鉴国际工程惯例和实践，承包人未按照合同约定索赔，并不必然导致失权。承包人可以对迟延提交的原因予以解释，如果其能够提出合理抗辩，例如，证明其行为并不会影响对索赔事件的调查，裁决机关认为接受迟延提交的索赔是公平合理的，则承包人并未丧失主张工期顺延的权利。

三、适用该条款应注意的问题

施工合同常常会发生变更，确定当事人的意思表示不仅应该看施工合同约定，还应看当事人的实际履行行为。虽然承包人未按照约定申请工期顺延，但是如果发包人在相关会议纪要，往来函件、承诺函等文件中表明其同意工期顺延，应视为发包人与承包人变更了施工合同的约定，不再坚持约定的索赔程序。另外，在承包人对其未按照合同约定申请工期顺延予以合理解释（例如，在索赔期限内尚不能确定工期应予顺延的时间、发包人默许承包人可在结算时主张工期顺延等），此时也应该认定承包人并未丧失主张工期顺延的权利。即如果其他证据能够形成证据链，证明工期应予以顺延，且承包人对其未申请工期顺延有合理解释，法院应该综合相关证据进行认定，而不应对承包人顺延工期的主张一概不予支持。

如果当事人仅约定承包人提出工期顺延申请的期限，但是未明确约定未在约定时间内提出申请视为工期不顺延或者视为放弃权利，则不能直接认定承包人未申请顺延工期的后果是丧失主张工期顺延权利。