建设工程施工合同纠纷是否适用不动产专属管辖？

一、建设工程施工合同纠纷性质及地域管辖

在我国，民事诉讼管辖与主管相联系。主管是指确定人民法院与其他国家机关、社会团体之间解决民事纠纷的分工和权限。主管是管辖的前提。民事诉讼管辖是指确定上下级人民法院之间和同级人民法院之间受理第一审民事案件的分工和权限。根据管辖的不同标准可将管辖划分为：以是否由法律直接规定为标准，可以划分为法定管辖和裁定管辖；以法律的强制规定和任意规定为标准，可以划分为专属管辖和协议管辖。

我国《民事诉讼法》第21条确定的一般地域管辖原则是“原告就被告”原则，即民事诉讼由被告所在地人民法院管辖。同时，该法第22条至32条又规定了特殊地域管辖的几种情形。特殊地域管辖是相对于一般地域管辖而言的，是法律针对特别类型案件的诉讼管辖作出的规定。同时这些特殊地域管辖的情形并不排斥一般地域管辖的适用。也就是说，这些特殊情形的法定管辖，允许当事人住所地确定的一般地域管辖和法律事实所在地、诉讼标的物所在地确定的特殊地域管辖进行共同管辖，使多个人民法院对同一案件有共同管辖权。对因合同纠纷提起的诉讼管辖，《民事诉讼法》第23条规定：“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”法律规定因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，便于法院查明案情，在必要时及时采取财产保全等紧急措施，以利于合同纠纷的正确解决。但是《民事诉讼法》又对一些特定的案件强制规定只能由特定的人民法院管辖，即所谓的专属管辖。该法第33条规定：“下列案件，由本条规定的人民法院专属管辖：（一）因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖；（二）因港口作业中发生纠纷提起的诉讼，由港口所在地人民法院管辖；（三）因继承遗产纠纷提起的诉讼，由被继承人死亡时住所地或者主要遗产所在地人民法院管辖。”凡是专属管辖的案件，只能由法律明文规定的法院管辖，其他法院均无管辖权，排除了一般地域管辖和特殊地域管辖的适用。同时，当事人双方也无权以协议或者约定的方式变更管辖法院，排除了协议管辖的适用。因此，在判断一个案件的管辖法院，首先得确认该案件是否属于法律特定的专属管辖范围，如不属于专属管辖，则再行判断其是否适用其他管辖制度。

建设工程施工合同纠纷适用专属管辖还是合同纠纷管辖应正确界定建设工程施工合同纠纷的性质。有观点认为因建设工程施工合同的标的物是建设工程，性质上属于不动产，并且，该类纠纷经常涉及鉴定、评估等事宜，案件由不动产所在地法院审理显然更为方便，因此该类纠纷属于因不动产发生的纠纷，应适用《民事诉讼法》第33条第1项专属管辖的规定。根据该条规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。因此，建设工程施工合同应由不动产所在地法院，即建设工程所在地的法院管辖。笔者不同意上述观点。具体理由如下：（1）建设工程施工合同性质上属于广义上承揽合同的一种，由此发生的纠纷属于合同纠纷，只是合同履行的标的物建设工程属于不动产，而不是动产，纠纷的性质不应因标的物是不动产还是动产而不同。合同纠纷的管辖应当适用《民事诉讼法》第23条规定的合同纠纷地域管辖，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。（2）涉及不动产纠纷的案件从性质上可以分为两类，一类是不动产权属纠纷，另一类是涉及不动产的合同纠纷。涉及不动产权属纠纷的案件，主要是因不动产的所有权、使用权、占有等发生纠纷面引起的诉讼，以及相邻不动产之间因通行、通风、采光等相邻关系发生争议而引起的诉讼等，应适用专属管辖，由不动产所在地法院管辖。而涉及不动产的合同纠纷案件应适用《民事诉讼法》第23条的规定，由被告住所地或合同履行地法院管辖。在司法实践中，因建设工程施工合同的标的物是不动产就将该类合同纠纷归入不动产纠纷并适用专属管辖，这与建设工程施工合同的性质是相违背的。

综上，建设工程施工合同纠纷属于合同纠纷，适用民事诉讼法关于合同纠纷地域管辖的规定，由合同履行地或者被告所在地人民法院管辖。最高法院《建设工程解释》也持相同观点，第24条进一步规定：“建设工程施工合同纠纷以施工行为地为合同履行地。”一般情况下，施工行为地与建设工程所在地相同，因此依该规定，建设工程所在地法院作为合同履行地法院对于建设工程施工合同纠纷案件具有管辖权。另外，实践中建设工程价款优先受偿权纠纷与施工合同纠纷不同，一般认为建设工程优先权性质上属于担保物权或优先权，因此可以认为该类纠纷属于不动产权属纠纷，适用专属管辖的规定。

二、建设工程施工合同纠纷与协议管辖、应诉管辖

建设工程施工合同纠纷性质上为合同纠纷，对于合同案件，法律允许合同当事人双方协议选择管辖法院。协议管辖，又称合意管辖或者约定管辖，是指双方当事人在纠纷发生之前或发生之后，以合意方式约定解决他们之间纠纷的管辖法院。《民事诉讼法》第34条规定：“合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”这是关于协议管辖的规定。依该规定，建设工程施工合同的当事人可以在《民事诉讼法》第34条规定的被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点中协议选择管辖地法院。

由于2012年《民事诉讼法》对于协议管辖规定进行了修改，因此在具体适用中应当注意三个问题：（1）协议管辖案件的范围不再限于合同纠纷案件，而是扩展到其他财产权益纠纷。因此，因履行施工合同竞合产生的其他财产权益纠纷，如涉及工程质量的侵权纠纷，可以由施工合同约定的管辖法院管辖。（2）协议管辖法院的范围不再限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地和标的物所在地五个法院，还包括其他与争议有实际联系地点的法院，当然实践中如何认定“与争议有实际联系”，由受诉法院根据具体情况予以判定，在认定上应当从严把握，防止当事人滥用选择权。如果当事人协议选择与争议没有实际联系地点的法院管辖，该约定无效。（3）双方当事人必须达成意思一致的书面协议。书面协议是指合同中的协议管辖条款或者诉讼前达成的选择管辖法院的协议。口头的管辖协议不具有法律效力。

2012年修改的《民事诉讼法》规定了应诉管辖制度。第127条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。”依该规定，即使原告向无管辖权的法院提起诉讼，只要被告在答辩期内不提出管辖权异议并应诉答辩，就视为受诉法院享有管辖权。需要注意的问题有二：（1）被告在答辩期内既提出应诉答辩，又同时提出管辖权异议的，应当认为被告对管辖问题提出了异议，不再适用应诉管辖的规定。（2）应诉管辖又称默示协议管辖，在解释上也应当认为属于协议管辖的一种，只是双方事先没有协议约定，而由法律根据当事人的起诉和应诉答辩行为直接推定双方当事人就受诉法院享有管辖权达成了合意，因此应诉管辖法院的范围应当与明示协议管辖法院的范围一样受到限制，即应当限定为“被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院”。受诉法院超出该范围，即使当事人双方对受诉法院享有管辖权均不存在异议，受诉法院对双方的纠纷也没有管辖权，而应当依据《民事诉讼法》第36条移送管辖的规定将案件移送有管辖权的法院审理。

三、“黑白合同”中的管辖问题

实践中，当事人经常就同一工程签订两份施工合同，即所谓的“黑白合同”，两份合同中关于纠纷解决的约定存在不同，主要包括以下三种情况：（1）一份合同约定了仲裁条款，而另一份合同约定由法院处理：（31两份合同均约定由法院处理，但约定的管辖法院不同；(3)一份合同约定了仲裁条款或管辖法院，而另一份合同对此未作明确约定。

关于一方当事人在上述纠纷中提起主管或管辖权异议应当如何处理，实践中存在不同观点：一种观点认为，如果黑白合同中约定的纠纷解决方式或管辖法院存在不一致，而该种内容变更又不属于最高法院《建设工程解释》第21条规定的实质性变更，就应当以黑合同的约定作为处理双方争议的合同依据。笔者认为，上述观点确实言之成理，但在操作中可能存在以下问题：（1）黑白合同的认定是个非常复杂的法律问题，具体包括黑白合同的效力、实质性条款的认定等等，本书第二章的案例14中有详细的阐述，当事人对此往往也存在较大争议，实践中必须通过实体审理才能做出最终认定，要求法院或仲裁机构的立案部门在主管或管辖权异议阶段即做出准确判断是不现实的，如果做出不准确的认定还可能影响案件的后续实体审理；（2）纠纷解决条款属于《合同法》第98条规定的合同清理条款，不受合同效力的影响。一般情况下，在当事人签订多份合同，且约定不一致时，应当以后合同的约定作为当事人的最终意思表示，并以此作为处理依据。这与前述观点一概以黑合同的约定作为认定依据可能会存在冲突。实践中黑白合同的签订顺序存在多种情况，既有一般意义上白合同签订在前的情况，也有大量黑合同签订在前、白合同签订在后的情况。对于前者，按照前述两种标准均应依据黑合同约定处理，但对于后者白合同签订在后的情况，应当依据哪份合同确定纠纷解决方式或管辖法院，两种标准的处理结果是不同的，简单否定在后的白合同的约定是值得商榷的。综上，笔者倾向认为，在确定主管或管辖权异议阶段对于上述争议应当简单化处理，在存在多份合同且合同约定不一致的情况下，原则上应当以在后签订合同约定的纠纷解决方式或管辖法院作为处理纠纷的依据，如果前一份合同有明确约定，而后一份合同没有约定时，可以认为后一份合同未对前一份合同的约定进行变更，两份合同关于纠纷解决的约定是一致的，应以前一份合同的约定作为确定纠纷解决方式或管辖法院的合同依据。