小型建筑工程和农民低层住宅的范围及施工合同的效力

实践中当事人就小型建筑工程或农民低层住宅签订的承建合同是否属于《建筑法》调整的建设工程施工的范围呢？有观点认为，建筑法并未将小型建筑工程排除在调整范围之外，当事人就此签订的施工合同应当属于建设工程施工合同。农民自建低层住宅则要区分不同情况，如果农民将工程承包给个体工匠施工，其建设行为受国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》调整，如果农民将住宅承包给建筑施工企业施工，建筑施工企业的建筑活动应当受《建筑法》调整。但农民与个体工匠或建筑施工企业订立的施工合同在性质上都属于建设工程施工合同。

笔者不同意上述观点。主要理由如下：1．《建筑法》第83条第1款规定：“省、自治区、直辖市人民政府确定的小型房屋建筑工程的建筑活动，参照本法执行。”这是关于建筑法适用范围的特别规定。其中小型房屋建筑工程参照本法执行。“参照”不完全等同于“依照”，立法上已经含有在实践中可以部分执行以及根据具体情况予以变通的目的。2.《建筑法》第83条第3款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”农民自建低层住宅活动不适用于建筑法，应当由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》予以调整。这里的农民自建是从建设主体即权利主体而言的，不论是农民自己施工，还是将工程承包给个体工匠或建筑企业施工，都属于农民自建。实践中有的法院甚至将农民建房全部排除在建筑法的适用范围之外。如福建高院《建设工程解答》第20条规定：“农村建房不适用该司法解释，农村建筑活动由国务院《村庄和集镇规划建设管理条例》及相关法律、法规调整。”3．小型建筑工程和农民低层住宅的建设具有规模小、价值不高、施工难度不大及工艺并不复杂等特点，对于承包人在施工能力上的要求也不高。并且，小型建筑工程和农村低层住宅，量大面广、情况千差万别，无法统一履行严格的规划、立项、勘察、设计、施工、监理等程序。如果严格依据建筑法上大量的强制性规定，特别是对于承包人施工资质及工程质量的要求，在现实中根本无法找到愿意施工且有资质的承包人，已竣工的工程也很难符合建筑法关于工程质量合格的标准，因此建筑法的许多强制性规定对于该两类工程在实践中难以全部适用，将其全部纳入国家行政监督管理的范围，既不必要也不现实，这也是建筑法对这两类工程做出特别规定的原因所在。因此，当事人就小型建筑工程或农民低层住宅签订的承建合同，性质上不属于《建筑法》上的建设工程施工合同，而应当根据具体情况认定为承揽合同或劳务合同，适用合同法的相关规定。

关于小型建筑工程的范围，《建筑法》授权由各省、自治区、直辖市人民政府予以确定，但实际上没有明确的标准，各地法院执行的标准也不统一。例如内蒙古自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件的指导性意见》第2条规定：“对于不需要立项审批的投资小、技术简单，对承包人没有相应资质要求的小建筑，如果发生纠纷，应按承揽合同确定案由。上述小建筑一般是指建设二层以下（含二层），跨度、跨径六米以下，高度四点五米以下的住宅、棚圈等建筑工程。”笔者认为，在目前缺少统一标准的情况下，小型建筑工程的范围可以参考《建筑工程施工许可管理办法》第2条关于可以不申请办理施工许可证的建设工程的规定，限定为工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下的建筑工程。

关于农民低层住宅的范围，实践中也不明确。建设部《关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》第6条规定：“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定。”《建筑工程施工许可管理办法》第16条也规定，农民自建两层以下（含两层）住宅工程不需要办理施工许可证。依据前述规定并参照《村庄和集镇规划建设管理条例》第21条关于工程设计的规定及本地区农村发展的具体情况，可以将两层以下（含两层）农民住宅确定为低层住宅，这个标准可以根据各地区农村发展水平的不同作适当的调整，农民两层以上的建房活动，仍然属于建筑法的调整范围。

当事人就小型建筑工程或农民低层住宅签订的承建合同性质上属于承揽合同，不适用《建筑法》的规定。主要体现为：一是不适用《建筑法》关于承包人资质管理的规定。建筑法明确规定承包建筑工程的单位必须在其资质等级许可的业务范围内承揽工程，而合同法对于承揽合同的承揽人没有资质要求。另外，农民低层住宅的建设活动要适用《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定。该条例第23条规定：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”这是行政法规对于施工单位建设农民住宅也要求资质等级的强制性规定，对于该规定如何理解，在实践中存在一定的争议。笔者倾向认为，在解释上可以将该规定的适用范围目的性限缩解释为农民自建的2层以上房屋。而该规定中的个体工匠办理施工资质审批手续的法律依据《村镇建筑工匠从业资格管理办法》已于2004年7月被废止，实践中个体工匠已无法办理资质审批手续，因此该条例规定也不应作为认定农民低层住宅施工合同无效的法律依据。综上，没有相应资质的企业或个人承建小型建筑工程或农民低层住宅，不因承揽人缺乏相应资质而认定合同无效。二是不适用《建筑法》关于工程质量标准的强制性规定。工程质量以合同约定为准，合同约定不明确的，以行业标准或通常标准为准。