必须进行招标而未招标签订建设工程施工合同的效力如何认定？

一、必须进行招标的工程范围

《招标投标法》是规范建筑市场招投标活动的公法性质的法律，目的在于通过规范建筑市场的招投标活动，保护社会公共利益和公共安全。最高法院《建设工程解释》第1条第3项规定，“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效”签订的施工合同无效。实践中必须进行招标工程的范围主要包括哪些呢？

《招标投标法》第3条第1款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”该规定第1项是针对项目性质作出的规定。通常来说，所谓基础设施，是指为国民经济生产过程提供基本条件的设施，可分为生产性基础设施和社会性基础设施。前者指直接为国民经济生产过程提供的设施，后者指间接为国民经济生产过程提供的设施。基础设施通常包括能源、交通运输、邮电通讯、水利、城市设施、环境与资源保护设施等。所谓公用事业，是指为适应生产和生活需要而提供的具有公共用途的服务，如供水、供电、供热、供气、科技、教育、文化、体育、卫生、社会福利等。由于大型基础设施和公用事业项目投资金额大、建设周期长，基本上以国家投资为主，特别是公用事业项目，国家投资更是占了绝对比重。从项目性质上说，基础设施和公用事业项目大多关系社会公共利益和公众安全，为了保证项目质量，保护公民的生命财产安全，应当进行强制招投标。第2、3项是针对资金来源作出的规定。其中国有资金，是指国家财政性资金，国家机关、国有企事业单位和社会团体的自有资金及借贷资金。其中，国有企业是指全民所有制企业、国有独资公司及国有控股企业，国有控股企业包括国有资本占企业资本总额50％以上的企业以及量不足50％，但国有资产投资者实质上拥有控制权的企业。全部或部分使用国有资金投资的项目，是指一切使用国有资金（不论其在总投资中所占比例大小）进行的建设项目。国家融资的建设项目，是指使用国家通过对内发行政府债券或向外国政府及国际金融机构举借主权外债所筹资金进行的建设项目。这些以国家信用为担保筹集，由政府统一筹措、安排、使用、偿还的资金也应视为国有资金。至于使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，由于这些贷款大多属于国家的主权债务，由政府统借统还，在性质上应视同为国有资金投资，并且使用国际组织或外国政府贷款进行的项目基本上用于基础设施和公用事业项目，因此招标投标法将这类项目列入强制招标的范围。

上述三类项目只是一个概括的范围，项目的具体范围和规模标准，即投资额多大的项目需要招标，何种性质的工程需要招标，采购额多大的设备、材料需要招标，什么品种的设备、材料需要招标，依据《招标投标法》第3条第2款和《中华人民共和国招标投标法实施条例》第3条的规定，由国务院发展计划和改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。

2000年5月1日，原国家发展计划委员会经国务院批准，下发了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对招投标法规定的三类强制招标项目进行了明确。其第2条规定：“关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目；（二）铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目；（三）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目：（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目；（五）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目；（六）生态环境保护项目；（七）其他基础设施项目。”第3条规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（一）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；（二）科技、教育、文化等项目；（三）体育、旅游等项目；（四）卫生、社会福利等项目；（五）商品住宅，包括经济适用住房；（六）其他公用事业项目。”第4条规定：“使用国有资金投资项目的范围包括：（一）使用各级财政预算资金的项目；（二）使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目；（三）使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际拥有控制权的项目。”第5条规定：“国家融资项目的范围包括：（一）使用国家发行债券所筹资金的项目；（二）使用国家对外借款或者担保所筹资金的项目；（三）使用国家政策性贷款的项目；（四）国家授权投资主体融资的项目；（五）国家特许的融资项目。”第6条规定：使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括：“（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款资金的项目；（三）使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。”第7条规定：“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”

同时，该规定第10条也授权省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。各省、自治区、直辖市政府出台了具体的规定，以北京为例，北京市政府2001年下发了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对于本市强制招标工程的范围予以扩大，具体包括：（1）在公用事业项目的范围增加了酒店、公寓、写字楼等项目、政法设施项目和防灾减灾项目；（2）在工程规模标准增加了施工单项合同建筑面积在2000平方米以上的工程、单台重要设备采购估算价在30万元人民币以上的工程；（3）全部或者部分使用政府投资或者国家融资的项目中，政府投资或者国家融资金额在100万元人民币以上的项目等。

2003年，原国家计委、建设部等七部委就建设工程项目专门制定了《工程建设项目施工招标投标办法》。其第3条第1款规定：“工程建设项目符合《工程建设项目招标范围和规模标准规定》规定的范围和标准的，必须通过招标选择施工单位。”建设部临制定了《房屋建筑和市或基施工程施工招标投标管理办法》，北京市建设委员会制定了《北京市建设工程施工分包招标投标管理办法》（2005年3月1日起施行，2011年12月废止），扩大了工程建设强制招标的范围。如房屋建筑和市政基础设工程，无论项目的性质和资金来源，只要施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标；再如北京市劳务作业分包施工单项合同估算价在50万元人民币以上的分包工程，必须进行招标等。

二、认定工程未进行招标签订施工合同效力的法律依据

最高法院《合同法解释一》（法释［1999］19号）第4条规定，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。前述规定中，《招标投标法》性质上属于法律，《中华人民共和国招标投标法实施条例》属于行政法规，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》虽然是由原国家发展计划委员会制定，但是来自于招标投标法的明确授权，并经国务院批准下发，性质上也属于行政法规，因此这三部法规均应当作为认定合同无效的依据。依据前述规定必须进行招标的工程未进行招标即签订施工合同的，应当认定施工合同无效。

对于依据前述规定不属于必须进行招标的工程，但依据建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》或北京市政府《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定属于必须招标的工程，例如政府投资在100万元人民币以上的项目未进行招标即签订施工合同是否有效呢？实践中存在一定的争议。有观点认为，上述规章可以作为参照认定必须招标工程范围的法律依据。如山东省高级人民法院2008年《民事审判工作会议纪要》就规定：必须招标的建设工程的范围应当参照《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》的规定加以确定。另一种观点认为，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第3条规定：“依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布施行。”该条例明确了有权作出限定必须招投标工程范围的法律规范等级和程序。因此，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第10条规定将招标投标标法授予其的权限又转授权给省、自治区、直辖市人民政府是不正确的，客观上导致了各地区的标准不一致，容易造成合同无效认定上的混乱。另外，建设部的规定属于部门规章，各省、自治区、直辖市政府出台的规定在性质上属于地方性规章，都是基于行业管理或地方行政管理的需要制定的，且其内容实质上已经超出了法律、行政法规规定的必须招标的工程范围，违反该管理性规定可能导致行政处罚的后果，但不应作为认定合同无效的法律依据。笔者倾向于后一种观点。

三、中标无效的情形

最高法院《建设工程解释》第1条第3项规定的中标无效情形，主要包括《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条规定的中标无效的六种情形：（1）招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，影响中标结果的，中标无效。（2）依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底，影响中标结果的，中标无效。（3）投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效。（4）投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效。（5）依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。（6）招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。符合上述六种情形的，中标无效，据此签订的施工合同也当然无效。由于实践中串标、泄露标底等情形非常普遍，形式上行政主管部门也都为中标合同办理备案手续，当事人提交证据证明中标无效非常困难，并且施工合同效力对确定工程价款影响不大，因此司法实践中在行政主管部门未认定招投标程序违法的情形下，法院直接以中标无效为由认定施工合同无效的比较少见。

实践中还有一类中标合同无效的情形，即低于成本价签订的施工合同无效。最高法院《会议纪要2011》作出明确规定：“对以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，应当依据招标投标法第四十一条第（二）项的规定认定无效。”江苏高院《建设工程意见》第3条第5项也规定，“中标合同约定的工程价款低于成本价的”，施工合同无效。这里所指地成本价，应该理解为招标人自己承揽工程的个别成本，而不是社会平本。由于招标人技术和管理等方面的原因，其个别成本有可能低于社会平均成本。投标人以低于社会平均成本但不低于其个别成本的价格投标，是应该受到保护和鼓励的。如果招标人的价格低于自己的个别成本，则度味着投标人取得合同后，可能为了节省开支而想方设法偷工减料、粗制潘造，给招标人造成不可挽回的损失。如果投标人以排挤其他竞争对手为目的，而以低于个别成本的价格投标，则构成低价倾销的不正当竞争行为，违反我国价格法和反不正当竞争法的有关规定。因此，投标人投标价格低于自己个别成本的，不得中标，即使中标，签订的施工合同也应认定为无效。当然招标人自己的个别成本在实践中如何确定值得研究。

四、中标后拒绝签订书面施工合同的处理

《招标投标法》第45条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。第46条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。实践中，发包人发出中标通知书后，当事人一方（一般是发包人）拒绝签订正式书面合同的，应如何处理？

我国合同法规定，订立合同采取要约和承诺的方式。其中要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体确定，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束，要约到达受要约人时生效。承诺是指受要约人同意接受要约的全部条件以缔结合同的意思表示，应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。依据上述规定，发包人发出的招标公告或者招标通知，一般都认为性质上属于要约邀请，提标人的投标行为属于要约，招标人发出中标通知书则为对投标人要约的承诺。并且，我国《招标投标法》采用的是发信主义，中标通知书发出即合同成立。

建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第47条第2、3款规定：“中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。招标人无正当理由不与中标人签订合同，给中标人造成损失的，招标人应当给予赔偿。”该办法规定一方当事人拒绝签订书面施工合同的应当承担赔偿损失的民事责任，但未明确赔偿损失的性质，实践中存在争议。

第一种观点认为，《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立。因此，中标通知书发出时，即发生施工合同成立的法律效力，合同成立即生效。依据招标投标法的规定，中标通知书发出后，招标人不得改变中标结果，变更中标人，投标人放弃中标项目也属于一种不履行合同的行为。因此，当事人是否签订书面合同在法律上只具有证据上的意义，并不影响施工合同法律关系的成立生效，一方拒绝签订合同属于《合同法》第107条规定的违约行为，应当承担违约责任。

第二种观点认为，中标通知书发出时，施工合同成立。一般情况下，合同成立即生效，但招标投标法对此作出了特别规定，即招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订书面合同。签订书面合同，一方面可以弥补中标通知书及招投标文件过于简单的缺陷，另一方面可以将招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容进一步明晰化和条理化，并以合同形式统一固定下来，有利于明确双方的权利义务关系，保证合同的履行。该规定性质上属于强制性规定，因此，双方签订书面施工合同时合同才生效，一方当事人拒绝签订书面合同属于《合同法》第42条第3项规定的缔约过失行为，应当承担缔约过失责任。当然，如果双方虽未签订书面合同，但一方已经开始履行的，可以依据《合同法》第36条的规定，认定双方之间的工程施工合同生效。

第三种观点认为，中标通知书发出时双方之间成立的是预约合同，签订书面合同时本约才成立生效，当事人一方拒绝签订书面合同，即本约的行为，属于违反预约合同的违约行为。

上述观点各有利弊。从保护承包人权利的角度而言，第一种观点中，违约方承担的是违约责任，赔偿的是履行利益损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。而第二种观点中，拒绝签订合同方承担的是未签订书面合同的信赖利益赔偿责任，赔偿的是信赖利益损失。信赖利益损失包括所受损害和所失利益，所受损害包括缔约费用、准备履行所支出的费用等，所失利益主要指当事人信赖合同有效成立而丧失另订其他有利合同的机会损失等，但损失不应超过当事人订立合同时预见或应当预见到的因合同不成立可能造成的损失。第三种观点中，拒绝签订合同方承担的是违反预约合同的违约责任，责任范围与第二种观点中的信赖利益损失大致相同，与履行利益损害赔偿相比范围较窄，不利于最大限度保护守约方的合法权利。从民法理论和法律规定来看，第一种观点无法解释既然未签订书面合同不影响建设工程施工合同成立生效，招标投标法还专门规定中标后应当签订书面合同有何意义，并且实践中一般认为未签订书面合同，任何一方不得要求强制履行，但如此就无法解释既然合同有效，守约方为何不能要求继续履行。第三种观点认为通过招投标程序签订的仅是一个暂时性的预约合同，与招投标法规定的立法本意不相符合。比较而言，第二种观点认为签订书面合同属于施工合同的生效要件更符合招投标法的立法精神，至于采该观点对守约方保护欠周全的弊端，可通过扩大信赖利益赔偿范围的方式予以补救，这样也有利于维护招标投标法的权威性和严肃性，但赔偿数额应以不超过履行利益为限。