建设工程施工合同纠纷的法律适用和审理原则

建设工程施工合同属于合同的一种，其产生的纠纷应当适用《民法通则》、《合同法》中关于合同的相关规定。因施工合同性质单独适用的法律依据主要包括：（1）《合同法》第十六章建设工程合同的规定。如该章没有规定的，可以适用第十五章承揽合同的相关规定。（2）《建筑法》、《招标投标法》、《建筑工程质量管理条例》、《招标投标法实施条例》、《建设工程安全生产管理条例》等公法性质的法律、行政法规中涉及建设工程施工的规定。虽然这些法律法规均属于管理性规定，但在司法实践中可以作为法律依据。（3）最高法院《建设工程解释》是各地法院审理建设工程施工合同纠纷的主要法律依据。另外，最高法院下发的一些会议纪要、批复中的相关内容也可作为审理案件的参考依据。（4）部门规章和地方性规章，如《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》、《建筑施工企业项目经理资质管理办法》、《建设工程价款结算暂行办法》、《房屋建筑工程质量保修办法》、《建设工程质量保证金管理暂行办法》等，以及一些省级政府建委等行政主管部门出台的相关规范性文件。在案件审理中，这类文件虽不能作为认定施工合同效力的依据，但可以作为认定当事人签订履行合同是否尽到注意义务、确定结算标准等的参照依据。

审理建设工程施工合同纠纷应遵循以下基本原则：一是坚持建设工程质量第一原则。“百年大计、质量第一”，应当始终将建设工程质量是否合格作为审理该类案件的核心，也是工程款给付的前提。经审查工程质量合格的，无论合同是否有效，发包人均应当支付工程款，质量不合格的，承包人无权主张工程款。二是坚持公平与诚实信用原则，维护和引导建筑市场的健康有序发展。一方面通过认定合同无效的方式对于建筑市场常见的挂靠、违法分包、转包、黑白合同等违法行为施以否定性的评价，另一方面慎用合同无效，尊重当事人的真实意思表示，即使认定合同无效也不允许当事人无正当理由要求推翻已经签订的合同或达成的结算，使其不能从不诚信的违法行为中获利。三是在保护各方利益的前提下向相对弱势方适度倾斜，并注意保护利益相关方的合法权益。目前我国建筑市场上承包人在合同签订和结算中处于相对弱势的地位，拖欠工程款及农民工工资的情况比较严重，因此在诉讼主体的确定、举证责任的承担、结算标准的确定等方面应当对承包人予以适度倾斜性的保护，进而保护实际施工人、农现工等利益相关方的合法权益。

建设工程施工合同纠纷主要包括施工合同的效力、工程款结算与支付、工程质量、工期、民事责任、鉴定、工程优先权和管辖八类纠纷，本文将围绕上述八类纠纷予以详细阐述。

六、建设工程施工合同效力纠纷的审理思路

建设工程施工合同的效力是审理该类案件首先面临的问题，即使当事人未对建设工程施工合同的性质与效力产生争议，法院一般也应当主动审查施工合同的效力并作出明确的认定。基于建设工程的特殊性，法律、行政法规甚至规章中都有大量的强制性规定，实践中，除了适用《合同法》第52条的规定认定合同无效外，建设工程施工合同无效的主要情形包括：《建设工程解释》第1条和第4条规定的未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同、借用资质签订的合同、必须招投标而未招标或者中标无效的合同、违法分包或转包合同；未取得建设审批手续签订的合同、违反招标投标法低于成本价签订的中标合同等。

司法实践中，审理建设工程施工合同效力纠纷一般应遵循以下审理思路：

1．审查合同的性质，根据合同标的区分是属于建设工程施工合同、承揽合同还是劳务合同；根据合同内容区分是施工总承包合同、专业承包合同、专业工程分包合同、劳务作业分包合同、转包合同、家庭住宅装饰装修合同还是农村建房合同，分别适用不同的法律规定。

2．审查诉讼主体，建设工程施工合同纠纷案件当事人可能会涉及发包人、总承包人、分包人、转包人、实际施工人、被挂靠人等多个主体，应着重审查参加诉讼的主体是否适格，是否遗漏必须参加诉讼的当事人。

3．审查合同的效力，包括承包人是否具备相应施工资质等级；是否存在出借资质、违法分包、转包等情形；建设单位是否取得了建设用地、工程规划许可证、土地使用权证等；工程是否属于《招标投标法》规定的必须招标的工程或中标无效的情形；中标价是否低于成本价等。

4．审查合同是否具备形式要件，即是否签订了书面合同。

5．审查受诉法院是否享有管辖权，包括合同有无仲裁条款、约定管辖条款等。

实务共识

对于建设工程施工合同效力纠纷如何处理，司法实践中存在分歧，目前已经基本达成的共识如下：

一、诉讼主体的确定

1．建设工程施工合同纠纷案件中，一般以合同的当事人为诉讼主体。

2．当事人的分支机构签订施工合同，分支机构系依法设立并领取营业执照的，该分支机构可以作为诉讼主体参加诉讼；没有营业执照的，应以设立该分支机构的当事人作为诉讼主体。

3．具有建筑资质的企业法人，其下属的工程项目部、工程处、建筑队与发包人签订建设工程施工合同，应以该建筑企业法人作为诉讼主体。

4．挂靠人以被挂靠人的名义与发包人对外从事订立建设工程施工合同、购买建筑材料等经济活动，被挂靠人与挂靠人一般应当作为共同诉讼人参加诉讼。

5．个体建筑队承揽工程的，以工商登记的户主或业主为诉讼主体；个人合伙承揽工程的，应以全体合伙人为共同诉讼人；登记为合伙企业的，以该合伙企业为诉讼主体；农村集体经济组织开办的建筑队承揽工程的，该建筑队未经工商登记依法设立的，以该农村集体经济组织为诉讼主体。

6．共同承包或联合承包的建设工程项目，产生纠纷后，应以共同承包人为诉讼主体；如共同承包人组成联营体，且具备法人资格的，则以该联营体为诉讼主体。

二、最高法院《建设工程解释》规定的施工合同无效的情形

具有下列情形之一的，应当认定建设工程施工合同无效：

1．承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；

2．没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；

3．建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的；

4．承包人违法分包建设工程的；

5．承包人违法转包建设工程的。

三、未取得建设审批手续签订施工合同的效力

发包人就尚未取得建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。但在一审法庭解论终结前发包人收相应审批手续或者经主管部门批准建设的，应当认定合同有效。

发包人未取得建设工程施工许可证的，不影响施工合同的效力。

四、低于成本价中标的施工合同的效力

当事人以低于工程建设成本的工程项目标底订立的施工合同，依据《招标投标法》第41条第2项的规定，应当认定合同无效。

五、未办理外来施工企业承包工程许可手续签订施工合同的效力

承包人跨行政区域承揽工程所签订的建设工程施工合同，不因未办理外来施工企业承包工程许可手续而认定合同无效。

六、“挂靠”的具体类型

具有下列情形之一的，应当认定为最高法院《建设工程解释》第1条第2项规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽建设工程（即“挂靠”）：

1．不具有从事建筑活动主体资格的个人、合伙组织或企业以具备从事建筑活动资格的建筑施工企业的名义承揽工程；

2．资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；

3．不具有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业的名义承揽工程；

4．有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他方式变相允许他人以本企业的名义承揽工程。

七、“挂靠”行为的认定

具有下列情形之一的，可以认定为“挂靠”行为：

1．实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业相互之间没有资产产权关系；

2．实际施工人与建筑施工企业之间没有统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算；

3．建筑施工企业与施工现场的项目经理或其他主要工程管理人员之间没有合法的人事或劳动关系，没有规范的人事任免、调动或聘用手续。

八、违法分包的认定原则

具有下列情形之一的，应当认定为违法分包，所签订的工程专业分包合同无效：

1．承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的第三人；

2．承包人未经发包人同意将其承包的部分建设工程交由第三人完成；

3．承包人将建设工程主体结构的施工分包给第三人；

4．分包人将其承包的建设工程再行分包的。

九、转包的认定原则

具有下列情形之一的，应当认定为转包，所签订的工程转包合同无效：

1．承包人将其承包的全部建设工程转包给第三人；

2．承包人将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

十、劳务分包的认定原则

同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：

1．劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；

2．分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；

3．承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。

合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包，而应属于专业工程分包或转包。

十一、内部承包的认定原则

建设工程施工合同的承包人将其承包的全部或部分工程交由与企业有劳动关系的项目经理等职工个人承包施工，承包人对工程施工过程及质量进行管理，对外承担施工合同权利义务的，属于企业内部承包行为，发包人以内部承包人缺乏资质为由主张施工合同无效的，不予支持。

十二、小额施工合同和农民低层住宅施工合同效力的认定

施工人签订合同承建小型工程或农民低层住宅，其性质可以根据具体情况认定为承揽合同或劳务合同，当事人以施工人缺乏相应资质为由，主张合同无效的，一般不予支持。合同对质量标准有约定的，依照其约定，没有约定的，依照通常标准或符合合同目的的特定标准予以确定。

十三、家庭住宅装饰装修合同效力的认定

家庭住宅装饰装修合同性质上属于承揽合同，当事人以承包人缺乏相应资质为由主张合同无效的，不予支持。

十四、管辖

因建设工程施工合同纠纷提起的诉讼，适用《民事诉讼法》第23条合同纠纷地域管辖和第34条约定管辖的规定，而不适用《民事诉讼法》第33条第1项关于不动产专属管辖的规定。

举证指南

建设工程施工合同的效力问题属于法院依职权审查的事项，承、发包双方均应当提交证明合同效力的证据。发包人应当提交的证据包括：建设工程施工合同（总包合同、工程分包合同、劳务分包合同、转包合同）、工程项目的建设用地规划许可证、工程规划许可证、土地使用权证、施工许可证、工程性质、资金来源、工程招标相关资料等。承包人应当提交的证据包括：建设工程施工合同、企业施工资质等级证明、挂靠经营协议、内部承包协议、工程投标相关资料等。