法院审理建设工程合同纠纷案件主要考查哪些方面？

（一）审查合同的成立与效力

建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付工程价款的合同。由于建设工程施工合同的专业要求较高，因此在审理此类案件中，第一步需要对合同的性质和效力进行判断，即对合同进行定性。在判断合同性质上，当事人的争议一般不是很大，建设工程施工合同作为一种有名合同，其合同的内容一般包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工、竣工时间、工程质量、工程造价等条款。这些内容是其他合同所不具备的，具有特殊性。

建设工程施工合同的效力是审查的重点。通常情况下，施工合同的效力是当事人的主要争议焦点之一，因此在这类案件的审理过程中，法官需要严格审查合同效力，并及时作出相应的释明工作。一般来说，施工人是否具备施工资质，是否存在转包、分包的情形，是否有挂靠的情形等，对合同效力均存在影响。例如，在固定价格计价的合同中，一方当事人一旦对于合同约定的固定价格不满，常常以合同无效为由主张按实结算工程款。

在审查合同效力时，同时也应当对合同解除、可撤销等问题进行审查，尤其是当事人一方提出可撤销之诉或合同解除之诉时，需要结合合同约定和合同履行中的实际情况，对上述当事人的请求作出判断。例如没有建设工程用地许可和没有土地使用权证的建设工程施工合同，因其无法办理相关的建设工程监管登记，也无法办理工程竣工验收手续，因此实际上没有完整履行合同的条件，此类合同如果再一味判令合同继续履行，显然是不妥当的。又如发包人长期大量拖欠工程款，构成根本性违约，此时可以判令合同终止履行，以保护承包人的利益。

还有一种情况是，在诉讼过程中，双方当事人虽然均主张对方违约，但均同意工程施工合同不再继续履行，那么法官在审理中，就不能将目光仅仅停留在解决谁违约、如何承担违约责任的问题上，而是先作出合同终止履行的以通过中期判决的方式，也可以通过部分调解笔录的方式），确定当事人对工程进行中间交接和结算，以避免损失的扩大。因为施工合同与其合同纠纷不同，停工、窝工必然发生大量费用，如果只停留在根据当事人的诉讼请求进行处理，将解除合同的处理决定在案件最终裁决中一并作出，则在诉讼过程中必然扩大停工和窝工的损失、工程款的利息损失、材料损耗损失等，徒增双方当事人的负担。因此在此类案件的处理中，需要法官首先树立解决纠纷、减少损失的意识，避免当事人在诉讼中扩大损失。

（二）审查合同条款

在确定了合同效力的前提下，法官需要结合当事人的诉辩意见，详尽审查合同条款。

首先，在审查合同条款时，要分清合同的实质性条款和一般条款的区别，这对于当事人承担的法律责任是有所不同的。何为合同实质性条款？从行业标准方面看，是指合同的价格、施工方式、技术规格等合同最主要条款。根据《合同法》的规定，合同主要内容一般由当事人自行约定，包括：当事人的名称或者姓名和住所、标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等。从现行法律规定来看，首次使用合同实质性条款概念的是《招标投标法》。根据学界的通说，所谓合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，一般指的是合同约定的工程价款、工程质量和工程期限方面的规定。确定合同实质性条款，对合同的条款审查具有重要意义，有时直接关系到合同的效力认定。例如，当事人通过招投标手续签订了一份施工合同并经过备案，在此后或之前双方又订立了一份内容不同的协议，即通常所说的“黑白合同”，那么对于该两份合同的效力认定，需要审查合同的实质性条款。从《招标投标法》的规定来看，禁止对经过招投标手续签订的合同的实质性内容进行事先或事后的变更。例如当事人为了逃避税收或者在招投标中取得竞争优势等不正当目的，就同一建筑工程项目签订两份或两份以上工程价款、工程质量或工程期限等实质性内容不一致的合同或合同性文件。由于该行为严重违反《招标投标法》的规定，因此，即使这些合同签订在备案合同之后，或当事人约定其效力优于备案合同，也不能视为对备案合同的变更，更不能作为确认当事人结算工程款、主张工期、质量责任的依据。应当指出的是，备案合同并未完全禁止当事人变更约定，只要符合《合同法》关于变更合同的规定，应当准许当事人变更合同中非实质性内容。因此区别合同条款是否属于实质性内容，对法官在当事人之间涉及多份合同或合同性文件时正确适用合同条款有重要意义。

其次，在审查合同条款时，要注意合同条款前后不一致或矛盾的情况。建设工程施工合同的签订人，由于文字能力以及法律知识的局限，可能在施工合同文本上出现合同条款的前后不一致甚至矛盾的情况。在审查此类条款时，法官要探究当事人订立合同的原意，仔细审查合同和其他与合同有关的文件，结合当事人在履行合同过程中的意思表示，针对不同的情况，逐一作出判断。

最后，在审查合同条款时，要审查合同中是否存在违反法律规定的条款。对于一些违反法律、行政法规强制性规定的合同条款，法官应当主动行使审查权，对这些条款作出约定无效的裁决，同时进行释明，以利于当事人明确、变更自己的诉讼请求和诉讼理由。合同部分条款的无效，虽然不必然影响整个施工合同的结算或相关违约责任的追究，但对于整体审查合同条款及相关约定仍然具有十分重要的作用。

（三）审查当事人义务的履行

对于当事人合同义务履行的审查，是确定当事人违约责任的重要依据，也是处理案件纠纷的首要突破口。审查当事人是否履行合同义务，主要是依据当事人提供的证据材料，对当事人履行合同义务的方式、数量、时间、质量等进行综合审查。在建设工程施工合同中，承包人的主要义务是完成工程施工，制作竣工结算资料；发包人的主要义务是支付工程款。对承、发包人主要合同义务的审查，一般而言比较清晰，因为承、发包人主要的诉辩意见和举证也是围绕上述两个方面。而对其他合同义务的审查，可能在当事人诉辩意见和举证中并不十分清晰，但审查当事人这些合同义务，对最终确定当事人违约责任和抗辩意见理由是否成立仍具有十分重要的意义，不能忽视。

1．对发包人合同义务的审查

（1）审查发包人是否取得建设工程施工许可证。一般而言，建设工程施工许可证是工程合法营建的重要行政许可文件，是保证工程合法施工的依据，在现行建设工程监管体系中的作用举足轻重。建设工程施工许可证的取得，一般来说是发包人的义务，但也需要承包人的配合，如提供相应施工单位的营业执照、法定代表人身份证明、建设工程施工资质和相关IC卡等材料。例如，在一些不需要招投标手续的建设工程施工项目中，发包人未能取得建设工程

施工许可证，承包人往往否认实际开工日期，主张以取得施工许可证为开工条件，从而达到逃避逾期竣工违约责任的目的，对此法官要严加审查，尤其要审查发包人未能办理建设工程施工许可证是否存在承包人不配合的因素等。

（2）审查发包人是否按约提供了施工图纸。发包人提供施工图纸，承包方按图施工，是建设工程施工合同的基本特征之一。因此在审查当事人履行义务时，要注重对此项义务的审查。在司法实践中，不但经常出现发包人频频变更施工图纸，导致工程量变更、工期延长等情况，还会在一些安装工程中发生发包人不提供水电安装图纸致使承包人另行委托设计并按图施工的情况。对上述事实的审查，不但影响到对工程造价、工期损失的核定，也影响到对该部分设计图纸的认定和设计费用的承担。

（3）审查发包人对工程量进度确认和相关签证的确认。在建设工程施工合同中，由于合同专业性要求，通常会在履行过程中发生设计变更或工程量变更，而这些变更一般需要发包人或发包人委托的监理单位签证，才能对发生的这些工程造价予以核定。如果发包人未在约定的期限内签署同意或反对意见，显然也会影响整个合同的顺利履行。

（4）审查发包人办理竣工验收手续以及进行工程结算。根据《合同法》和现行建设工程质量管理规定，工程的竣工验收由发包人负责。发包人在承包人完成施工后，拖延竣工验收工作，进而延误工程结算进程，对此也要承担相应的违约责任。因而法官对此类事实的审查和认定，对于确定竣工时间、工程款逾期付款利息起算时间等都有重要的意义。从司法实践来看，发包人在收到工程结算报告后，未及时完成工程结算甚至拖延结算的情况，几乎成了发包人的“惯例”，其目的是拖延履行支付工程款的义务。对此类情况，法官应当特别注重审查，并在合同约定明确的情况下，依据合同约定，对发包人的上述行为予以惩戒，以整治建筑业市场这一“痼疾”。

2．对承包人合同义务的审查

法官在审理案件过程中，对承包人合同义务的审查一般应注意以下几个方面的问题：

（1）审查承包人是否在合同生效后根据发包人的开工令按时备料开工。在开工令的问题上，实践中要注意承包人提前开工和逾期开工两种情况。根据不同情况，确定工程的实际开工时间。这对于工程工期的确定具有重要的意义。

（2）审查承包人在合同履行过程中是否按约向发包人提供工程进度月报和质量报告。在按施工进度付款（区别于形象进度付款）的施工合同中，一般约定承包人按月向发包人提供进度月报，经发包人确认后，承包人有权据此主张工程进度款。而实践中常常发生承包人因法治意识不强而忽略了提供进度月报，因而承包人再向发包人主张工程进度款，往往缺乏充分依据。而工程质量报告，尤其是隐蔽工程的质量报告，不仅是工程按约施工的依据，更是可以-进行下一步骤施工的依据。承包人未按约呈报质量报告，不仅应对工程质量承担法律责任，而且还可能使发包人在承包人完成下一步工序后以工程质量不符合约定为由要求拆除重做，此时承包人很难再向发包人主张该部分工程款项。

（3）审查承包人是否违法分包或转包工程。如果承包人违反约定擅自分包和转包工程的，则分包合同、转包合同无效，承包人应承担相应的过错责任。在承、发包人之间，承包人应当向发包人承担合同项下相应的违约责任。总之，对施工合同条款履行情况的全面审查，有利于法官对当事人之间纠纷的由来和过错责任作出清晰的判断和处理。

（四）审查当事人抗辩理由成立与否

在明确了当事人履行合同义务情况后到确定当事人违约责任之前，法官还有一项很重要的工作，即审查当事人的抗辩理由是否成立。在审查当事人的抗辩理由时，要严格依照《合同法》有关抗辩权的规定进行审查。基于建设工程施工合同的特殊性，法官应着重分析以下抗辩理由。

一是工程施工质量赔偿与支付工程欠款之间的关系。一般来说，工程施工质量赔偿需要提起反诉，而不构成抗辩，也就是说发包人不能以工程存在质量问题为由拒绝支付工程欠款。当然这是基于工程已经竣工验收或从法律上可以视为竣工验收的情况，也包括中间各项工程符合使用条件。而这里所说的施工质量赔偿，显然和工程经竣工验收不合格的情况不同。工程经竣工验收不合格的情况下，承包人请求支付工程款的，一般不能得到人民法院的支持。除此之外，发包人无权以工程存在质量瑕疵需要修复为由拒付工程款，但发包人有权要求承包人对工程质量瑕疵予以修复或对修复费用进行赔偿。

二是关于履行抗辩权的问题。《合同法》规定，后履行合同义务的一方在先履行合同义务一方未能按约履行的情况下，有权暂缓履行合同义务。在建设工程施工合同中，法官通常可以通过合同条款的约定和一般施工惯例确定合同履行顺序，据此充分审查当事人提出的各种履行抗辩理由，从而确定合同究竟是哪一方先违约，并据此判令违约方承担违约责任，免除另一方的违约责任。

（五）审查违约责任的承担方式

在确定了一方当事人应当承担违约责任后，法官要审查的是违约方应当承担何种违约责任。《合同法》规定的违约责任形式有继续履行、采取其他补救措施、赔偿损失、支付违约金等，这些形式均可以适用于建设工程施工合同。一般来说，法官应依据双方当事人合同的约定，确定违约方应承担违约责任的方式。在司法实践中，发包人承担违约责任的方式一般是：支付工程欠款及利息、承担承包人在工程施工过程中垫付的费用、返还工程质量保证金等。承包方承担的违约责任一般是：支付延期竣工违约金或赔偿损失，对存在质量问题的工程进行修复或赔偿修复费用，赔偿因工程质量问题而给发包方造成的损失等。此外，在确定违约方违约责任的承担方式时，还应当注意以下问题：

一是工程款利息起算点的问题。根据最高人民法院相关司法解释的规定，工程欠款利息从应付款之日起计算。但如何认定“应付款之日”，实践中争议颇多。对于发包人应当支付工程款的时间，当事人在建设工程施工合同中一般有所约定，但在实际履行过程中常常发生与合同约定不符的情况，导致合同中关于付款时间的约定客观上无法履行，对于此类情形，法官应依照相关司法解释规定，根据不同情况，分别从工程交付之日、提交竣工结算文件之日、当事人起诉之日起计算工程款利息。

二是关于工程保修金的返还问题。根据相关法律规定，在工程竣工结算后，发包人有权扣除1％～5％的工程款作为工程保修金。在合同约定或相关法律规定的期限届满后，发包人向承包人返还该部分款项。在审查发包人是否应当返还保修金的问题时，法官需要考虑的是保修期是否届满，保修金能否返还，因而需要进一步考虑工程竣工的时间，因为这是保修期起算时间节点。如果涉及工程质量问题，则法官需要全面审查承包人是否履行了保修责任，进而决定保修金能否全额返还。