建筑工程材料上涨可以适用情势变更吗？

一、建设工程施工合同与情事变更原则
    我国合同法中未规定情事变更原则。最高法院《合同法解释二》第26条确立了该规则，规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”由于情事变更原则实质上赋予了法官较大的自由裁判权，在实践中有可能被滥用的危险，因此最高人民法院在《关于正确适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）服务党和国家的工作大局的通知》（法［2009］165号）中，专门提到了关于26条的适用问题，要求各级法院必须正确理解、慎重适用情事变更原则，如果根据案件的特殊情况，确需在个案中适用的，应当由高级法院审核，必要时应报请最高人民法院审核。

    所谓情事变更原则，是指合同有效成立后，因当事人不可预见的或不可归责于双方当事人原因的事情发生，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力有悖于诚实信用原则导致显失公平时，则应允许变更合同内容或者解除合同的原则。究其实质，情事变更原则为诚实信用原则的具体运用，目的在于消除合同因情事变更所产生的不公平后果。根据民法理论，适用情事变更原则应具备以下条件：一是客观情事发生了异常变动，致使合同订立和存在的基础丧失，当事人预期的目的无法或难以实现；二是客观情事的异常变动是当事人所不可预见，判断“不可预见”应以合同成立之时，具有该类合同所需的专业知识及正常思维的人在当时情况下不可能预见为准；三是异常变动发生在合同生效以后履行终止前；四是客观情事的异常变动不可归责于双方当事人；五是客观情事的异常变动导致“严守合同”将会导致显失公平。
    建设工程施工合同属于特殊的承揽合同，受自然环境、社会环境、国家宏观政策调整的影响较大，合同履行的链条较长，当事人在签订合同时不可预见的情形更多，加之施工合同履行周期往往较长，时间因素在合同履行中具有非常重要的价值，在一个相对较长的履行周期中不确定性自然就会增大。比如地质条件的变化、政府规划调整、国家对房地产市场进行调控甚至奥运会的举办等都属于当事人不能预见的“客观情事”，其对施工合同能否维线履行、工程款是否需要调整、工程能否按期竣工部会产生影响，使情事变更原则在建设工程施工合同纠纷中有其适用的余地。
    最为常见的是由于石油、焦炭、有包金属市场价格不断的发生变化导致建筑施工材料的价格发生大幅变化，能否适用前述情事变更原则处理？有观点认为，建筑材料的价格变化属于正常的商业风险，当事人作为房地产从业者，对此应当有所预见，当事人一方无权依据情事变更原则要求调整工程价款。笔者不同意这种观点。
    实践中，情事变更与正常的商业风险确实难以区分，但二者还是存在以下差异的：（1）商业风险通常是应当预见到的，而情事的变更通常并不能够预见。（2）二者在过失的有无方面不同，商业风险由于具有可预见性，故此可以说当事人对此存有过失；而情事变更由于不具有可预见性，因而不存在过失问题。（3）从外形来说，通常商业风险没有达到异常的程度，而情事变更往往是情事的变化特别异常。（4）从结果来说，商业风险是能够由当事人自行承担的，通常当事人在缔结合同时也已将此种商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当事人自行承担并不会发生不公平的后果。情事变更所要处理的问题，则是由于当事人缔约时不可预见的情事变更，仍然坚持契约严守，在结果上对一方当事人显失公平，另一方当事人可能不恰当地获取超常利益，有悖于诚信原则。当然，对于情事变更抑或商业风险的判断，尚需结合具体个案综合考察。在施工合同履行过程中如果原材料价格上涨的幅度不大，则仍然属于当事人在订约时可以预见的范围，是当事人在订约时应承担的合理的商业风险。而且由于价格变化不大，对当事人之间的利益影响并不严重，也不必要适用情事变更原则。否则，将会导致情事变更原则的滥用，使交易当事人免除了其应负的商业风险，合同必须严守的规则也受到破坏，这对于交易秩序和交易安全的维护是极为不利的。例如山东高院《会议纪要2011》中规定：“如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的，不予支持；如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围，发生异常变动的情形，如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的，则属于发生了当事人双方签约时无法预见的观情况，当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的，可以依照最高人民法院《关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第26条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定，予以支持。”

    二、适用情事变更原则的条件和处理原则
    因建筑材料价格大幅变化适用情事变更原则应当符合以下条件：
    1．合同价款计价方式主要包括固定价和可调价两种，原则上情事变更原则可以适用于上述两种合同。但由于可调价合同中对于因原材料价格变化产生的风险一般有相应的约定，故因建筑材料价格大幅变化适用情事变更原则主要适用于固定价合同，包括固定总价合同和固定单价合同。
    2．施工合同中对于建筑材料价格变动的风险负担有约定的，属于当事人在签订合同时对此已经有所预见，应当依据合同约定处理，不再适用情事变更原则，合同没有约定或约定不明的，才属于情事变更原则的适用范围。合同约定一方承担无限风险或风险分担明显不当的，该约定不具有约束力，可以视为合同对此没有约定。如江苏省规定一般风险包干幅度不应大于10％。
    3．价格发生大幅变化的建筑材料应当是对工程造价产生较大影响的主要建筑材料，主要包括钢材、木材、水泥、预拌混凝土、钢筋混凝土预制构件、沥青混凝土、电线、电缆等，合同对主要建筑材料范围有约定，可以依据其约定。江苏省建设厅《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》（苏建价［2008］67号）对此规定得更为具体：“主要建筑材料是指用量较大，占工程造价比重较高的常用材料，其价格波动对工程造价影响明显。如发承包双方无约定时，是否为主要建筑材料可按照单位工程投标文件中材料费占单位工程费的百分比来划分：材料费占单位工程费2％以下的各类材料为非主要建筑材料；材料费占单位工程费2％以上，10％以内的各类材料为第一类主要建筑材料；材料费占单位工程费10％以上的各类材料为第二类主要建筑材料。”山东省建设厅《关于加强工程建设材料价格风险控制的见》（鲁建标字［2008］27号）也规定：“主要材料是指用量较大、占工程造价比例较高的材料，包括的范围以合同约定为准，当合同未对主要材料范围进行明确约定时，则一般应包括如下内容：（1）钢材、木材、水泥、混凝土、砂浆、砂子、碎石、保温材料、防水材料、面砖、石材、管材、管件、电线电缆、灯具、卫生洁具、散热器等。（2）单种材料合价占单位工程中分专业工程造价（加士建工程准价、转做造价、安装工程造价等）的比例在1％及以上的材料。版程造价管理机构规定的其他主要材料种类。”
    4．建筑材料价格的大幅变化发生在合同签订之后工程完工之前，且不双方当事人。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供延现的，在此期间的建材差价部分工程款，不再适用情事变更原则处理，而应当依据过借原则由负有过错的发包人或承包人承担。如《建设工程价款结算暂行办法》规定：“包工包料工程的预付款按合同约定拨付，原则上预付比例不低于合同金额的10％，不高于合同金额的30％，在具备施工条件的前提下，发包人应在双方签订合同后的一个月内或不迟于约定的开工日期前的7天内预付工程款。”2013版施工合同通用条款第12.2.1条第1款约定：“预付款的支付按照专用合同条款约定执行，但至迟应在开工通知载明的开工日期7天前支付。预付款应当用于材料、工程设备、施工设备的采购及修建临时工程、组织施工队伍进场等。”因此，发包人未依约支付预付款以致承包人未能按期购买建筑材料，发包人应当根据其过错程度承担建筑材料价格上涨的责任。前述山东法院意见明确规定：“因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨价差由发包人承担，延误期间发生的材料价格下降价差由承包人受益；因承包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨价差由承包人承担，延误期间发生的材料价格下降价差由发包人受益。因发包人未按合同约定支付工程材料款项的，材料价格上涨价差由发包人承担。”

    5．主要建筑材料的价格发生了重大变化，继续依据合同约定结算工程价款会导致显失公平的结果。这就涉及如何判断主要建筑材料价格的变化是否超出了建筑市场商业风险的范围，进而导致了显失公平的后果，因此风险幅度标准问题是适用情事变更原则的核心问题。主要有三个问题：-是如何计算建筑材料价格的变化幅度；二是风险幅度的客观标准是多少；三是如何计算因价格变化需要调整的工程款数额。这些都是工程专业间题，超出了法官的专业范畴，实践中需要通过委托司法鉴定的方式予以确定，具体标准应当参照当地建设行政主管部门或行业协会的标准予以确定。2013版施工合同通用条款规定的人工费和材料费市场价格调整的计算方式包括三种，即采用价格指数进行价格调整、采用造价信息进行价格词整和专用合同条款约定的其他方式。
    实践中，北京法院处理上述争议的主要参照标准是北京市建设工程造价管理处发布的《关于加强建设工程施工合同中人工、材料等市场价格风险防范与控制的指导意见》（京造定［2008）4号）。建筑材料价格变化幅度的计算主要涉及签订合同的投标价和施工时市场价如何确定。该意见明检规定：“以本市建设工程造价管理机构发布的《北京工程造价信息》中的市场信息价格为依据，造价信息价格中有上、下限的，以下限为准，造价信息价格中没有的、按发包人、承包人共同确认的市场价格为准。当投标报价时的单价低于投标报价期对应的造价信息价格时，按施工期对应的造价信息价格与投标报价期对应的造价信息价格计算其变化幅度：当投标报价时的单价高于投标报价期对应的造价信息价格时，按施工期对应的造价信息价格与投标报价时的价格计算其变化幅度。施工期市场价格以发包人、承包人共同确认的价格为准。若发包人、承包人未能就共同确认价格达成一致，可以参考造价信息价格。”关于风险幅度，意见建议在±3％～±6％区间内考虑。对此各地的标准有所不同，例如前述江苏省规定第一类主要建筑材料价格风险幅度为±10％，第二类主要建筑材料价格风险幅度为±5％，山东省规定的风险幅度则均为±5％。笔者认为，在最高法院或住房和城乡建设部对此没有统一规定前，各地法院应当参照当地建设行政主管部门发布的标准确定风险幅度，北京法院的标准可以采建议幅度的上限，即±6％作为风险幅度调整标准，如果主要建筑材料价格变化在±6％以内的，属于正常的商业风险，合同约定的价款不再调整、变化超过±6％的，可以适用情事变更原则对工程价款作相应的调整。
    北京高院《建设工程解答》第12条的规定可供参考：“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价结算，在实际履行过程中，钢材、木材、水泥、混凝土等对工程造价影响较大的主要建筑材料价格发生重大变化，超出了正常市场风险的范围，合同对建材价格变动风险负担有约定的，原则上依照其约定处理；没有约定或约定不明，该当事人要求调整工程价款的，可在市场风险范围和幅度之外酌情予以支持；具体数额可以委托鉴定机构参照施工地建设行政主管部门关于处理建材差价问题的意见予以确定。因一方当事人原因导致工期延误或建筑材料供应时间延误的，在此期间的建材差价部分工程款，由过错方予以承担。”