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林长宇律师,中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于建筑工程及房地产领域的研究及实践,擅长:建筑工程纠纷、房地产纠纷、国有土地转让纠纷、拆迁补偿纠纷等辩护工作。是典型的学者型律师。

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律师在建筑工程造价司法鉴定中应注意的问题

司法实践中,建设工程合同纠纷案件通常会涉及到工程造价结算等专业技术问题,法院为了认定工程造价金额等案件事实,通常倾向于委托鉴定单位对工程造价进行司法鉴定。造价鉴定的结论往往会影响法院对案件核心事实的认定,对案件的走向起着重要的作用。

一、工程造价司法鉴定的必要性审查

(一)启动工程造价司法鉴定需要符合法律规定

《民事诉讼法》第七十六条规定:“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的,由双方当事人协商确定具备鉴定资格的鉴定人;协商不成的,由人民法院指定。当事人未申请鉴定,人民法院对专门性问题认为需要鉴定的,应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。” 从该规定看,需要鉴定的事实首先是专门性的问题。诉讼专门性问题是案件证明对象范围内的特殊事实,它是司法人员不能通过直接作出回答的常识性问题,而是一个由科学问题转换成的法律范畴内的事实认定问题。需要借助鉴定机构中具有相关科学技术知识或专业技术知识的鉴定人员运用其掌握的知识进行认定的问题。

(二)工程造价司法鉴定的事项要与案件存在关联性,案件的审理结果需要鉴定结论作为依据。

《民诉解释》第一百二十一条第一款规定:当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。申请鉴定事项与待证事实无关联,或者对待证事实无意义的,人民法院不予准许。关联性是指证据与主张事实之间的关系。鉴定意见作为证据的一种,当然也要求与案件的待证事实具备关联性。在司法实务中,并不是所有的涉案工程造价的相关问题都需要鉴定,如当事人约定固定价结算工程款;双方形成合法有效的结算;双方明确约定了默认条款等,如果根据已有证据材料和查明事实,运用证据规则和法律适用等审判手段,能够确定涉案工程造价的,就没有必要,也不应当启动鉴定程序。

(三)工程造价司法鉴定的范围及程序

《施工合同解释》第二十三条规定,当事人对部分案件事实有争议的,仅对有争议的事实进行鉴定,但争议事实范围不能确定,或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。因此,法院应在委托鉴定前通过其他手段排除无争议项,只对有争议项进行鉴定,尽量避免直接全盘委托鉴定,增加鉴定工作量及鉴定费用。对于建设工程造价争议应先根据诉辩意见及当事人举证质证确定争议项,再对争议项进行鉴定。

造价鉴定材料是造价鉴定的基础和依据,直接影响鉴定意见的客观性、真实性,属于证据范畴。对于鉴定资料的真实性、合法性和关联性及鉴定资料的范围,应该通过质证程序,并由法官最终决定,未经当事人质证的,不得作为鉴定依据。但实践中,法院为避免鉴定时间的拖沓,工程造价鉴定的资料往往由当事人根据鉴定单位的要求,直接提供给鉴定单位,未向对方当事人提供副本,更未经当事人质证,违反了鉴定规则及鉴定程序。如果存在上述情形的,当事人可主张该鉴定意见不能作为定案最终依据,需重新鉴定。

二、工程造价司法鉴定的依据

1)委托方出具的工程造价鉴定委托书

2)当事人的起诉书和答辩状,法庭庭审调查笔录。

3)工程设计图纸,设计变更,工程验收记录,隐蔽工程签证记录

4)当事人双方签订的施工承包合同,合同补充协议,变更洽商记录,材料设备采购发票及加工订货合同。

5)工程预算书,工程结算,工程签证。

6)招标文件及其答疑,标底及投标书,中标通知书。

7)现场勘察记录,鉴定调查会议记录,有关照片,录像资料。

8)国家标准规范,计价依据(包括适用的定额,取费标准)

9)人工单价,材料信息价格,机械台班单价及有关工程造价管理规定等。

10)鉴定的有关文件和其他资料。

三、工程造价鉴定程序及结论的合法性审查

(一)鉴定单位应该具有相应鉴定资质

根据最高院的意见,鉴定单位取得建设行政主管部门颁发的工程造价企业鉴定资质或列入司法行政部门司法鉴定名册或者人民法院对外委托鉴定名册的,均可视为具有工程造价司法鉴定资质。鉴定单位应当在其资质等级范围内进行造价鉴定,否则出具的工程造价成果文件无效。

(二)鉴定需要的基础资料要经过质证

鉴定材料未经当事人质证的,不得作为鉴定依据。但实践中,法院为避免鉴定时间的拖沓,工程造价鉴定的资料往往由当事人根据鉴定单位的要求,直接提供给鉴定单位,未向对方当事人提供副本,更未经当事人质证,违反了鉴定规则及鉴定程序。如果存在上述情形的,当事人可主张该鉴定意见不能作为定案最终依据,需重新鉴定。

(三)鉴定结论出具后,申请鉴定人员出庭作证并接受询问。

鉴定人应当出庭作证,经人民法院通知,鉴定人拒不出庭作证的,鉴定意见不得作为认定事实的根据,而且支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。因此,如果当事人对鉴定意见有异议的,应尽量申请鉴定人出庭,以便在法庭上对鉴定意见进行充分的质证,避免鉴定人未出庭,而法院缺乏鉴定事项所需的专业知识,无法对律师的异议成立与否进行判断,致使鉴定意见的质证流于形式。

 综上,建设工程司法鉴定具有极强的专业性和复杂性,当出现鉴定工程纠纷时,当事人从鉴定程序的启动至鉴定意见的质证,均应加以重视。鉴于目前法院对建筑工程司法鉴定意见的过度依赖,法官专业知识的匮乏,一旦鉴定结果作出,法院多不顾结果是否准确,直接作为判决依据,鉴定意见中存在的问题很难再加以改正。因此,林律师建议当事人面对工程纠纷,一定要聘用专业律师并结合专业技术人员参与司法鉴定。审判权在工程造价司法鉴定中应当扮演一种决定权,决定需不需要鉴定、鉴定的范围、计价依据等事项,如果不履行这些决定权,很可能就会导致“以鉴代审”的情况发生。作为专业的律师,应当认真研究案件,在每一个问题上提出自己的专业意见,让委托人的权利得到依法的保护,努力让每一个案件得到公平公正的处理。

 

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