律师：建筑工程设计合同纠纷中的常见争议焦点

受宏观经济形势影响，我国房地产投资持续下滑，新开工面积明显减少，有的工程项目因政策影响或资金不足中途缓建或停建。今后一段时期内，建设工程合同纠纷数量将不可避免地有一定幅度的增加。建设工程合同纠纷中大量为施工合同纠纷，其牵涉合同效力、工程造价、实际施工人、优先受偿权等诸多方面的问题，往往比较复杂，业内讨论的也比较多，最高人民法院还专门就此出台了司法解释。而实际上，建设工程合同中还有一类合同为设计合同，其纠纷标的、数量和复杂程度虽远逊于施工合同，但其具有自身的特点，与施工合同也有一定的差异，亦有必要加以关注。本文尝试对建筑工程设计合同纠纷中常见的争议焦点进行讨论，并对其如何认定提出自己的观点，希望对司法和工程实践有所裨益。
建筑工程设计合同纠纷中的常见争议焦点
在建筑工程设计合同纠纷中，诉讼或仲裁请求大多与设计费有关。设计人提起的诉讼或仲裁请求主要是支付设计费，而发包人以设计人为诉讼或仲裁对象的请求，主要是返还已支付的设计费。期间伴随着合同效力、设计文件交付、设计人工作量和图纸质量、合同解除条件等一系列事实和法律问题的认定。上述有关事实和法律问题往往构成建筑工程设计合同纠纷的主要争议焦点，下面对常见的一些争议焦点进行详细讨论。
（一）关于合同的效力
建筑工程设计合同的无效，主要表现是违反法律、行政法规的效力性强制性规定。实践中主要体现在三个方面：一是项目未取得合法的行政审批手续，导致违法建设；二是应当招标而未招标；三是设计人主体资格不符合法律、行政法规的强制性要求。
1、未取得合法的行政审批手续。
我国《城乡规划法》第三条规定，城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求，在县级以上地方人民政府所确定的规划区域内的乡、村庄建设应当符合规划要求。《城乡规划法》对建设活动的规划要求，其最终目的是保证工程项目的建设符合社会公共利益，符合国家的发展要求。因此，《城乡规划法》对建设活动规划的强制性要求是效力性的。对于建设工程施工合同来说，一般认为，若发包人未取得建设用地规划许可证或建设工程规划许可证，则应认定合同无效。然而，由于设计与施工在工程项目建设活动中的阶段不同，所以建设程序对于建筑工程设计合同效力的影响则应当结合各设计阶段进行分析。
一般来说，工程项目的前期阶段须办理一系列的行政审批或核准手续，因土地、项目性质的不同，手续也有所不同。为方便起见，下面以北京为例对与设计工作联系比较紧密的规划部门的审批程序进行说明。
 
（1）规划部门出具的主要文件为规划条件。《城乡规划法》第三十八条规定，在城市、镇规划区内出让国有土地使用权前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。该法第三十九条规定，规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效。在规划条件中，规划部门会根据工程项目情况，提出项目的建筑规模、容积率、建筑高度、绿化率及居住建筑的公共服务设施配套建设指标等。
（2）在取得规划条件后，建设单位还要提交建设计划主管部门以批准、核准或备案方式同意其作为项目主体的立项批复文件、土地权属相关证明文件、《建设用地钉桩测量成果报告书》、地形图及其他法律、法规、规章要求提交的材料，以申领《建设用地规划许可证》。规划部门在此阶段审查建设项目的性质、规模和布局是否符合法律、法规和城市规划的要求。《城乡规划法》第三十九条规定，对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件。
（3）工程项目在取得规划条件和建设用地规划许可证（自有用地除外）后，才进入正式的建筑工程设计阶段。设计开始后首先进行的是方案设计，该方案设计以完成方案报批为目的，不同于前期为取得规划条件而申报的规划设计方案。前期的规划设计方案比较简单，是概念性和示意性的，无须满足《建筑工程设计文件编制深度规定》的要求。
（4）建设单位以设计人绘制的全套施工图中的部分施工图纸，包括图纸目录、设计说明、总平面图、各层平面图、各朝向立面图、各主要部位剖面图、基础平面图、基础剖面图在内的蓝晒图，作为申报材料之一申领建设工程规划许可证。规划部门在此阶段审查申报图纸的用地范围、项目性质、容积率、建筑高度、建筑密度是否符合城市规划的要求等。
由此可见，判断建筑工程设计合同的签订是否违反建设程序，要看其合同的工作范围和内容。设计单位受委托承担的、以申请核发规划条件为目的的前期规划设计方案任务当然不受规划条件的约束，而正式设计阶段的设计工作则应以取得规划条件和建设用地规划许可证为前提。由于建设工程规划许可证需要利用设计阶段的设计成果申领，设计合同的签订当然不以建设工程规划许可证的办理为前提。因此，未取得建设工程规划许可证并不影响设计合同的效力。
2、应当招标而未招标
我国《招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目、全部或部分使用国有资金投资或国家融资的项目以及使用国际组织或外国政府贷款、援助资金的项目的设计必须进行招标。结合经《招标投标法》授权制定的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会第3号令）可以知道，符合该规定第二条至第六条的建设工程设计合同估算价在50万以上的，必须招标。实践中，对此并无大的分歧。问题是，由于该规定第十条规定省、自治区、直辖市人民政府可以规定本地区必须招标的具体范围和规模标准，许多地方又制定了本地区的招标范围和规模标准，进一步扩大了强制招标的范围。
如《北京市工程建设项目招标范围和规模标准规定》第四条在关系社会公共利益、公众安全的公共事业项目中增加了酒店、公寓、写字楼、政府设施和防灾减灾项目，对于设计项目除合同估算价在50万元以上这一标准外，还增加了项目总投资额在3000万以上和政府投资或国家融资在100万元以上两个标准。再如《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》第八条将设计采购强制招标的范围扩大至单项合同估算价30万元以上。
 
有观点认为，根据《立法法》第十条的规定，立法部门不得将所授权力转授给其他机关，因此，计委3号令不应再将制定必须招标范围和规模标准的权力转授给省级人民政府。本文认为，该规定确实不妥，其既造成同样规模的工程项目在不同行政区域内的合同效力不同，损害法律的权威性和严肃性，也增大了市场主体的守法成本，还易产生层层授权的示范效应。但毕竟各个地方制定的招标范围和规模标准规定有现行《招标投标法》为制定依据，所以实践中仍有按照当地政府的相应规定认定合同效力的可能。值得注意的是，新修订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（送审稿）在第十一条明确规定：“各地方人民政府和国务院其他部门不得另行制定必须进行招标的具体范围和规模标准。”这一规定如能实施，将有利于认定标准的统一。
3、设计人无相应资质
根据《建筑法》第十三条规定，从事建筑活动的建筑设计单位取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。由于资质体现了单位的行为能力，影响建筑工程的质量，事关社会公共利益，因此，该规定是效力性强制性规定
。因此，无相应设计资质、超越资质等级承接设计任务的合同无效。实践中，有当事人在合同中约定以具有相应设计资质的第三方名义出报规划、报建或报审图，而实际上图纸均由无相应设计资质的设计人设计。此类合同也是无效的。关于从事方案设计任务的单位资质管理，《建筑工程方案设计招标管理办法》第二十条作了规定。根据该规定，国内企业进行方案设计应当具有建筑工程设计资质证书或建筑专业事务所资质证书。本文认为，方案设计是建筑工程设计中的一个重要阶段，事关具体工程项目能否顺利进入下一步的设计工作，事关发包人包括建设工程规划许可证等重要项目证件的能否顺利取得，且从方案设计的设计深度来看，许多内容涉及社会公共利益，如总平面图中的坐标、拟建建筑物的层数、建筑高度等等。因此，无相应资质而在建筑工程设计阶段进行方案设计的，也应当认定合同无效。
值得注意的是，有的设计合同中还包含编制项目建议书，可行性研究报告等内容。尽管《工程造价咨询企业管理办法》（建设部149号令）规定了工程造价咨询企业资质的行政许可，从事包括“建设项目建议书及可行性研究投资估算、项目经济评价报告的编制和审核”在内的咨询工作应当具备相应工程造价咨询资质。国家发展和改革委员会的《工程咨询单位资格认定办法》（发改委29号令）也规定，工程咨询单位必须依法取得国家发展改革委颁发的《工程咨询资格证书》，凭《工程咨询资格证书》开展相应的工程咨询业务，这些“相应的咨询业务”就包括了“编制项目建议书、项目可行性研究报告”。
 
但本文认为，上述办法仅为部门规章且无上位法律、行政法规的支撑，更为重要的是，项目建议书、可行性研究的内容主要为项目建设的必要性和可行性分析、工艺技术方案分析、投资估算、风险评估等，其目的是为企业和有关部门的决策提供参考，实践中往往用于项目的审批、融资等。由此可见，项目建议书、可行性研究报告等工作并不直接涉及工程质量和社会公共利益，建设行政主管部门和国家发改委的此类资质管理规定应属管理性规定，即使设计单位没有相应咨询资质也不会导致合同无效，但可能会受到有关部门的行政处罚。
此外，根据《工程设计资质标准》（建市[2007]86号）总则中第（七）条的规定：“具有工程设计资质的企业，可从事资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程技术管理和相关的技术、咨询和管理服务。”即便设计企业不具备专门的工程咨询或造价咨询资质，从设计资质管理的角度来看，也是可以从事与设计企业资质相符的相关技术、咨询和管理服务工作的，其中咨询服务工作应当包括编制项目意见书和可行性研究报告。实践当中，对国家发改委审批或报国务院审批项目进行可行性研究，一般都会要求编制可行性研究报告主体必须具有相应的工程咨询资质，否则，出具的可行性研究报告可能不被认可。
（二）设计费的支付与确定
按照《工程勘察设计收费管理规定》，工程设计收费以项目初步设计概算为基础分档取费。而实践中许多项目则是按每平方米建筑面积计算设计费。实践中，关于设计费争议主要集中在三个问题上：设计费的支付条件是否成就、设计文件交付行为的认定以及设计费数额的确定等。
1、支付条件是否成就的认定
在设计合同纠纷中，支付条件未成就往往是发包人抗辩设计人付费请求的一个重要理由。
建筑工程设计合同中的设计费支付方式大多都为按阶段付费。具体条件有交付图纸后XX日内、图纸报审通过后XX日内、发包人认可后XX日内等几类。其中第一类约定对设计人最为有利，比较容易举证。后二类约定对设计人不利，出现纠纷后发包人往往会以报审未通过、未经其认可等理由抗辩。对于发包人关于图纸审查未通过的抗辩，本文认为，图纸报审的主体为发包人而非设计人，在设计人交付图纸后发包人应对“报审未通过”这一主张进行举证，并承担举证不能的后果；对于发包人不认可已交付的图纸的抗辩，其应当对图纸质量存在瑕疵进行举证。
实践中，发包人关于设计文件存在质量缺陷或未通过审查的抗辩往往在设计人提起诉讼或仲裁时才提出。本文认为，发包人应当在合同履行过程中对设计文件中的问题提出意见，以便设计人进行修改，促成合同目的的实现，否则有违诚信。同时，其对设计人请求支付设计费的抗辩亦应在合同履行过程中提出，而非在双方债务之间对立和牵连状态消失后的庭审中提出，否则无法发挥抗辩权迫使对方履行债务的功能。如果设计人的对待履行已不可能，则不发生履行抗辩权。在发包人欠付设计费的情况下，当事人构成双方违约，设计人的设计费应予扣减，发包人亦应因迟延付款而承担违约责任。
此外，设计合同还常常将最后一笔设计费的支付约定在工程竣工验收合格之后。虽然此类约定对设计人不利，但仍具有一定的合理性，其可以约束设计人认真做好现场服务工作，但在工程项目停建或缓建的情况下，该支付条件已无法成就或短期内无法成就，因此完全支持发包人不付该笔设计费对设计人不公平。本文认为，应当按照设计人实际完成的工作量支付设计费。在设计人已交付全部设计文件的情况下，可以在总设计费中酌情扣减一定比例的现场服务费用。当然，合同中有相应约定的，从约定。
2、设计文件交付行为的认定
在设计合同纠纷中，当设计人向发包人主张设计费时，还经常遇到发包人以设计人设计文件交付存在问题为由进行抗辩。
这些问题主要包括设计人未按时交付设计文件、未将设计文件交付给合适的接收人或发包人不认可设计人设计文件已经交付等。本文认为，发包人有证据证明设计人未按时交付设计文件而设计人否认的，应当由设计人对设计文件的交付时间符合合同约定或者设计文件的迟延交付系发包人原因造成进行举证，并承担举证不能的后果。发包人主张设计文件未能交付给有权接收设计文件的相关人员的，除非双方在合同中对发包人接收设计文件的人员有明确规定，否则发包人员工对设计人所提交图纸等设计文件的签收都应当被认定为有效，签收设计文件人员的身份、职位并不影响设计文件接收行为本身的效力。因为，设计文件的签收只是一个具体的“接收”行为，不涉及具体技术问题、经济问题的判断，接收人员即使没有发包人的明确授权，但其发包人员工的身份足以让他人相信其有权接收设计文件，接收行为应为有效。当然，如果接收人员在“接收”的同时还涉及对设计文件深度、质量等进行确认、判断的，则应另当别论。此时需要结合接收人员的职务、合同约定、双方文件往来惯例、当事人对所交付图纸的事后描述和讨论等因素来综合判断。发包人不认可设计人已经交付设计文件的，应当由设计人对设计文件的“已经交付”进行举证，并承担举证不能的法律后果。
3、设计费的数额确定
建筑工程设计合同中，设计费数额的计算往往并不复杂，实践中争议主要集中在设计人工作量的确定上。
对于设计人已交付图纸的，其相应工作量应当予以认定。而对于设计人未交付图纸的情况则存在认定的困难。本文认为，对于设计人无直接证据证明已交付图纸的，不应简单认定为其未进行相应工作，而应当结合双方往来函件、电子邮件等其他证据进行认定。对于设计人超越设计程序完成的工作（如初步设计尚未通过审批就开始并完成了施工图设计），如无证据证明其是在发包人指令下完成或得到发包人的认可，其工作量一般难以得到支持。如系在发包人的指令下完成，则可以酌情认定其完成的工作量，但由于超越程序部分的设计文件尚未通过审批，该部分的设计费未必能得到全部支持。而且，若发包人对该部分设计成果提出质量异议，那么，设计人的请求要想得到全部支持恐怕会更加困难。
此外，关于合同无效时设计费的确定，实践中存在争议。第一种观点认为应当参照合同约定确定设计费；第二种观点认为应在参照合同约定取费的基础上，扣除设计利润；第三种观点认为应在《工程勘察设计收费标准》取费的基础上扣除设计利润。本文认为，目前建筑市场中的设计收费大多比《工程勘察设计收费标准》的规定低，合同无效反而使有过错的设计人获利于理不合。而在参照合同约定的基础上扣除设计利润亦使有过错的发包人获利，而且不同企业因管理模式和水平的不同使得设计利润也难以确定。因此，本文倾向于第一种观点。这也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的精神。
（三）设计文件质量缺陷的后果
大多数设计合同纠纷为设计人向发包人主张设计费，而有时发包人也会以设计文件质量不合格或未通过审查为由，请求解除合同并要求设计人返还设计费、赔偿损失。
至于设计文件的质量问题或审查未一次通过的理由则多种多样，包括设计文件不满足设计任务书中的经济指标要求、不符合规划条件中的指标要求、违反有关设计规范的强制性条文等。
我们在这里要重点讨论的是，设计文件的上述质量缺陷或未一次通过审查是否构成设计人的根本违约，这对于双方来说意义重大。
我国《合同法》第九十四条第（四）项规定：“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”，可以解除合同。该条款将根本违约作为了兜底条款，这实际上是将根本违约作为解除合同条件。其中包括履行质量与约定严重不符，无法通过修理、替换、降价的方法予以补救的违约行为。在一方当事人的行为构成根本违约时，另一方当事人可以不经催告径直解除合同。而在建筑工程设计过程中，有关部门在从方案设计、初步设计到施工图设计的各个阶段均会对相应设计文件进行审查。从实践操作上看，由于工程设计受政策、地址、环境、技术、人文等多方面因素的影响，有时设计文件并不一定能一次通过审查。这需要设计人与发包人及有关部门进行多次沟通。有关部门的审查批复往往也会提出较为详细的修改意见，即使是出现了不符合规划条件、违反规范强制性条文等问题也仍有机会进行修改。这可以说是建筑设计行业中的一种惯常做法。
 
而且，从设计特点上看，工程设计文件属于智力成果，其表现形式目前均已实现电子化，具有易于修改的特点。
多数情况下，即使出现了质量缺陷或审查未一次通过等问题，通过设计人的修改、补救是能够满足质量要求的。只要设计人事后完全履行尚属可能，其上述行为即可作为设计人的履行迟延，并按迟延履行的解除权要件进行处理，而并不构成根本违约，除非该履行迟延导致合同的特定目的无法实现。如此处理既符合法理，又能促进当事人履行合同，以较小代价换取合同目的的实现，比动辄解除合同更符合当事人双方的利益，也降低了社会成本。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第三项规定，承包人已完建设工程质量不合格并拒绝修复的，发包人有权解除合同。从另一方面看，该规定实际上也给予了承包人进行补救的机会。当然，设计人多次修改仍无法通过审查的，可以认为其不具备相应的设计能力，发包人有权解除合同。
结语
建筑工程设计合同与其他建设工程合同一样，属承揽合同的一种，但其又具有自身的特点，主要体现为标的物为建筑工程设计文件、设计工作具有阶段性、设计过程具有参与性、设计手段软件化、国家干预贯穿合同履行始终等。在处理建筑工程设计合同纠纷时，应当结合设计工作的特点和实践中的惯常做法，对建筑工程设计合同纠纷中合同的效力、设计文件的交付、设计费数额的确定、设计文件质量缺陷的后果等争议点进行认定。在司法实践中，对这些争议点的认定存在不同的观点和见解，处理结果也不尽相同。本文仅对上述争议点的处理进行了初步的思考，随着工程法律理论和实践的不断发展，对各种法律问题的认识还会进一步深化，一些观点还可能需要进行补充和修正。同时，由于建设工程合同纠纷的复杂性，具体案件还要结合案情进行具体分析，才能达到定分止争，并实现公平正义的法律效果。