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林长宇律师,执业证号:13101201010601957。中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于刑事法律领域的研究及实践,擅长:职务犯罪、经济犯罪、暴力犯罪、毒品犯罪、涉黑犯罪、侵权犯罪等。是典型的学者型律师。

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法律文本

确认认定违法建筑告知书违法并依法撤销的代理词

尊敬的审判长,审判员:

益清(北京)律师事务所受本案原告岳某的委托,指派本人代理其诉沈阳XXX、沈阳XXX、、沈阳XXX、沈阳市XXX、沈阳市XXX(以下简称“被告”),请求确认六被告作出的《告知书》违法,并依法撤销。现本人经过参加庭审,根据本案的事实和证据发表如下代理意见,请合议庭参考。

一、 被告作出《告知书》的具体行政行为主体不适格,超越法定职权行为。

依据《行政处罚法》第十五条:行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。六被告中仅有城市规划和国土资源局具有认定违法建筑的法定职权,其他五被告均被不具备认定建筑物为违法建筑的法定职权。因此,此五名被告作出《告知书》的行为属于主体不适格,系超越职权的违法行政行为。

二、 六被告作出《告知书》具体行政行为程序违法。

依据《行政处罚法》第三十一条:行政机关在作出行政处罚决定之前,应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据,并告知当事人依法享有的权利。而六被告出具的《告知书》中,仅描述“经相关部门认定属于违法建筑”,但是时至今日,原告仍不清楚是被哪个相关部门将原告的建筑物认定为违法建筑,更未提及作出行政处罚决定的事实、理由就依据。

依据《行政处罚法》第三十九条第五款之规定:被告在作出行政处罚决定时应当告知原告:“不服行政处罚决定,申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限;” 《行政强制法》第四十四条:“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的,应当由行政机关予以公告,限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼,又不拆除的,行政机关可以依法强制拆除。”但是六被告作出的《告知书》对原告享有的行政复议及提起行政诉讼的权利只字未提,是赤裸裸的违法行为

三、 六被告作出的《告知书》认定原告的养猪舍为违法建筑,属于实体违法。

原告养猪舍所在土地系农业设施用地,取得土地的手续合法,有《土地承包合同》《土地流转协议》佐证。依据《国土资(2010)155号文件》第一条第一款之规定:“(一)生产设施用地是指在农业项目区域内,直接用于农产品生产的设施用地。包括:2、规模化养殖中畜禽舍(含场区内通道)、畜禽有机物处置等生产设施及绿化隔离带用地;”所以原告的养猪舍所占用的土地系农业设施用地。(二)附属设施用地是指农业项目区域内,直接辅助农产品生产的设施用地。包括:1.管理和生活用房用地:指设施农业生产中必需配套的检验检疫监测、动植物疫病虫害防控、办公生活等设施用地;

此文件第二条第一款同时规定:“生产设施用地和附属设施用地直接用于或者服务于农业生产,其性质不同于非农业建设项目用地,依据《土地利用现状分类》(GB/T21010-2007),按农用地管理。”“兴建农业设施占用农用地的,不需要办理农用地转用审批手续”。

依据《国土资法(2014)127号》文件,第二条第一款之规定:“积极支持设施农业发展用地,设施农业用地按农用地管理。生产设施、附属设施和配套设施用地直接用于或者服务于农业生产,其性质属于农用地,按农用地管理,不需办理农用地转用审批手续。生产结束后,经营者应按相关规定进行土地复垦,占用耕地的应复垦为耕地。”

除此之外,原告在取得土地使用权后,又通过《畜牧业用地申报审批表》的形式取得了政府相关部门关于原告养殖用地的批准,因此原告的养猪舍手续齐全、合法。

故,综上原告养猪舍系占用农业设施用地建造而成,是合法的建筑,受国家法律的保护和支持。

四、 按照“法不溯及既往”的基本法律原则,本案不适用《城乡规划法》。

原告的建筑物建设时间为2003年和2007年,而《城乡规划法》的生效时间为2008年1月1日,被告依据《城乡规划法》认定原告的农业设施属于违法建筑属于适用法律错误。

五、 被告《告知书》作出的行政处罚行为已过法定时效,系无效行政行为。

 依据《行政处罚法》第二十九条:违法行为在二年内未被发现的,不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。具体到本案,原告的建筑物形成的时间是2003年和2007 年,而六被告或者称“相关部门”作出《告知书》的行政处罚行为的时间为2014年,即在建筑物形成的10多年后,认定其为违法建筑,显然已经超过了法律规定的两年的时效,简直荒谬至极。

六、 本案的法律关系应为:政府征收法律关系。

依据《行政诉讼法》第三十二条“被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”即被告对自己所做的行政行为的合法性承担举证责任。在被告提交的证明自己行政行为合法的规范性文件中有三份《征收公告》,一份《关于加快长白岛经济区征收工作区长办公会议纪要》,此四份证据非常有利的证明了政府是在进行政府征收行为。

七、 六被告作出《告知书》行政行为的行政目的违法。

既然是政府征收就意味着在征收范围内的建筑物会被拆除,但是按照《物权法》《土地管理法》等规定,被征收房屋拆除前必须先给予合法的补偿,否则不得拆除房屋。而六被告为了达到拆除房屋而不给合法补偿的非法目的,便通过《告知书》的形式将原告合法的建筑认定成违法建筑,然后在不告知任何救济权利的情况下,短期内强行拆除。

因此,《告知书》的真正行政目的是将政府征收范围的房屋拆除,同时不按照国家法律规定给予被拆迁人合法补偿,是明目张胆的践踏国家法律的违法行为。行政目的违法,行政行为当然违法。

八、 本案的六名被告中有五名被告没有提交证据,根据法律规定这五名被告在作出具体行政行为时并没有任何证据,因此《告知书》的行政行为违法。

依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》:“第一条根据行政诉讼法第三十二条和第四十三条的规定,被告对作出的具体行政行为负有举证责任,应当在收到起诉状副本之日起十日内,提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的,视为被诉具体行政行为没有相应的证据。”因此,被告因在作出具体行政行为时没有相应证据支持而违法。

综上所述:六被告作出的《告知书》违法,请法院依法支持原告的诉讼请求,确认被告出具的《告知书》违法,并依法撤销。


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