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林长宇律师,执业证号:13101201010601957。中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于刑事法律领域的研究及实践,擅长:职务犯罪、经济犯罪、暴力犯罪、毒品犯罪、涉黑犯罪、侵权犯罪等。是典型的学者型律师。

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法律文本

建设工程施工合同纠纷代理词

审判长、审判员、书记员:

重庆高山律师事务所接受原告秦***的委托,指派我作为原告秦**诉**县**木材有限责任公司等人建设工程施工合同纠纷一案的一审代理人,本律师依法出席法庭,参与今天的庭审活动。通过庭审各方当事人均进行了当庭陈述、举证和质证,揭示出了本案的基本事实。本律师现根据庭审揭示的事实为依据,以法律为准绳,特发表如下代理意见。

一、原告秦**是该工程的实际施工人。

首先,明确实际施工人的概念。所谓实际施工人,指转承包人、违法分包的分承包人和资质借用人,不应包括直接提供劳务的劳动者个人。

其次,根据庭审揭示的事实表明,原告秦**于2013年4月5日以被告**县**建筑工程有限公司的名义与被告**县**木材有限责任公司签订**村2、3、5组硬化公路责任合同。后于2013年8月1日被告**县**建筑工程有限公司与梁平县**镇人民政府签订**镇**村公路建设承包合同后,将该工程转包给原告。之后,由原告组织工人对梁平县**镇**村2、3、5组公路路面硬化工程进行施工,该工程于2014年1月22日经梁平县农村公路建设管理办公室作出的梁平县农路办文[2014]13号验收合格。原告于2014年1月21日、2014年1月29日、2014年4月10日、2014年4月 11日分别向**县**建筑工程有限公司的委托人曹**交了5000元、8000元、1000元、1000元管理费共计15000元。原告为该工程支付材料款754352.3元、人工工资305004元、生活费27609.6元,总计1086966.01元。之后,原告多次要求三个被告支付工程款无果。这些事实说明原告秦**替代被告**县**建筑工程有限公司实际履行了被告梁平县**建筑工程有限公司与梁平县**镇人民政府签订**镇**村公路建设承包合同。根据庭审查明的事实结合实际施工人的概念,足以认定原告秦**是梁平县**镇**村2、3、5组公路工程的实际施工人,这一事实有2-21组等证据在卷佐证。

二、三个被告应承担连带给付原告工程款的责任。

首先,被告梁平县**木材有限公司是该工程的捐资人应按合同约定履行支付工程款的义务。根据庭审揭示的事实表明原告秦**以被告梁平县**建筑工程有限公司的名义与被告梁平县**木材有限公司在2013年4月5日签订的**村2、3、5组硬化公路工程责任合同第三条工程价款第1款明确约定总造价 1125600.00元,42万元/公里。二款A项明确约定甲方也就是本案被告梁平县**木材有限公司作为捐资人应支付15万元/公里,工程量据实测量。该合同第七条付款方式第1款A、B两项均明确约定了付款的比例、付款时间等内容。被告梁平县**木材有限公司至今也没有按约定履行捐资部分的付款义务。

其次,被告重庆市梁平县**镇人民政府有支付本案工程款的义务。被告梁平县**建筑工程有限公司与被告梁平县**镇人民政府于2013年8月1日签订** 镇**村公路建设工程承包合同。该合同第一条1、2、3款,对硬化公路工程的数量、质量、价款进行了约定,该工程的预算总造价982202元。事后,被告梁平县**建筑工程有限公司将该工程转包给原告。随后,原告就组织工人进行实际施工,该工程于2014年1月22日经主管部门验收合格,验收清单表及完税的总价为972691.5元。**村2、3、5组公路已从2014年1月22日一直投入使用至今,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定,原告可以要求参照被告梁平县**建筑工程有限公司与被告梁平县**镇人民政府于2013年8月1日签订的**镇陆坪村公路建设工程承包合同中约定的固定单价结算工程款。据此,足以说明被告梁平县**镇人民政府应在未支付工程款的范围内向原告支付工程款。

其三,被告梁平县**建筑工程有限公司也有支付该工程款的义务。根据庭审揭示的事实表明:本案的公路建设合同是被告梁平县**建筑工程有限公司与被告梁平县**镇人民政府签订的,被告梁平县**建筑工程有限公司是可以要求被告梁平县**镇人民政府结算该工程款的。据此,足以说明被告梁平县**建筑工程有限公司应在已经结算的工程款范围内向原告支付工程款。

据上所述,足以说明被告梁平县**木材有限公公司、被告重庆市梁平县**镇人民政府、被告梁平县**建筑工程有限公司对原告是该工程的实际施工人的事实是清楚的,也从未提出异议。原告作为实际施工人,对**村2、3、5组公路工程投入了人工、资金,垫付了该工程全部材料款及相关费用,发生了建筑工程直接费用,三被告理应支付该工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据这条规定,本律师认为,由于三被告不及时结算、支付原告工程款,使原告及广大民工的利益受到损害。三被告在这起纠纷中均负有不可推卸的责任,应连带承担给付工程欠款的责任。

其四、三个被告应给付所欠工程款,并承担欠款利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定:“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的,按照约定处理;没有约定的,按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一) 建设工程已实际交付的,为交付之日;(二) 建设工程没有交付的,为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付,工程价款也未结算的,为当事人起诉之日”。 根据以上规定,**镇**村2、3、5组公路工程于2014年1月22日经主管部门验收合格,并于当日原告已经将工程实际交付给建设单位并已经使用至今,三被告应从该日起承担欠款利息。据此,三被告应支付原告工程款 1038867.5元,利息57137.71元,共计1096005.21元。

三、第一被告梁平县**木材有限责任公司应当退还原告向其缴纳的保证金30万元,公路地基工程款13.4万元,共计43.4元。

首先,第一被告梁平县**木材有限责任公司应当退还原告向其缴纳的保证金30万元。依据建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定:本办法所称建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。该条明确规定只有工程的发包人才有权利从应付的工程款中预留质量保证金,且只能在应付的工程款中预留。又根据《中华人民共和国公益事业捐赠法》第十三条第一款 捐赠人捐赠财产兴建公益事业工程项目,应当与受赠人订立捐赠协议,对工程项目的资金、建设、管理和使用作出约定。第二款规定捐赠的公益事业工程项目由受赠单位按照国家有关规定办理项目审批手续,并组织施工或者由受赠人和捐赠人共同组织施工。工程质量应当符合国家质量标准。第三款规定捐赠的公益事业工程项目竣工后,受赠单位应当将工程建设、建设资金的使用和工程质量验收情况向捐赠人通报。根据该条规定,本案中第一被告梁平县**木材有限责任公司只是捐资人应当与受赠人也就是本案的建设方**镇人民政府签订捐赠协议不应与原告签订责任合同,更没有收取**村2、3、5组公路工程质保金的权利,因此其收取秦长承30万元质保金是违法的,应当退还给原告秦**。

其次,第一被告梁平县**木材有限责任公司应当退还原告秦**向其缴纳的公路地基工程款13.4万元。据上所述,第一被告梁平县**木材有限责任公司既不是本案讼争工程的发包人,也不是该工程的施工人,仅仅只是一个捐资人而已,根本没有权利要求原告秦**向其支付底基工程款13.4万元。简而言之,第一被告梁平县**木材有限责任公司作为捐资人,在本案中只有支付捐赠款项的义务,没有收取任何款项的权利,因此其收取原告地基工程款13.4万元,应当归还给原告。

四、第二被告梁平县**镇人民政府应当退还原告向其缴纳的工作经费5万元、质量保证金8.79532万元。

首先,第二被告在2012年12月26日收取高**转交的该工程的工作经费5万元没有法律依据,应当退还原告。其次,依据建设部《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定:本办法所称建设工程质量保证金(保修金)(以下简称保证金)是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定,从应付的工程款中预留,用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。该条明确规定只有工程的发包人在应付的工程款中预留质量保证金。然而在本案中第二被告在没有向原告支付工程款的情况下,要求原告支付保证金8.79532万元是违法的,且第二被告也没有按合同约定的5%收取质量保证金。再则,原告也不是保证金缴纳主体。据此,第二被告应当退还原告缴纳的保证金8.79532 万元。

综上所述,三被告所欠的工程款中,有绝大部分是广大农民工的血汗钱,继续拖欠下去势必会给社会酿成不安定因素。原告在提起诉讼前,多次找到三被告索要工程款,被告置之不理,拖欠至今。国务院和有关部门三令五申地通知和强调,从维护社会稳定大局的高度,把解决拖欠农民工工资问题作为当前一项重要而紧迫的任务,切实维护农民工的合法权益。原告为索要工程款,及时给付农民工工资,多次向三被告说明情况甚至乞求,三被告却麻木不仁,无动于衷,丧失起码的同情心。原告在索要无果,求助无门的情况下,才举债提起诉讼。本律师认为,这起纠纷虽然是拖欠工程款,但在纠纷的背后涉及到几十名农民工的利益。因此,恳请法庭从稳定社会的角度判决三被告给付工程欠款。同时,也希望三被告从和谐社会的大局出发,及时给付工程欠款,妥善解决这起纠纷。

以上代理意见,请法庭合议时考虑采纳。

代理律师:冉兵

2014年12月4日


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