以建设工程抵工程款协议的认定问题
工程建设领域的以物抵债协议表现为"以建设工程抵工程款协议"，即当事人约定将发包人开发的，承包人建设的部分商品房所有权转移给承包人以折抵相应金额的工程价款。实践中经常称之为以房抵工程款协议。以房抵工程款协议以工程价款支付期限是否届满为划分依据，可分为工程价款未确定的以房抵工程款协议和工程价款已确定的以房抵工程款协议。依据前述《民法典合同编通则解释》第27条，第28条的规定，建设工程施工合同中的以房抵工程款纠纷处理规则如下：第一，当事人在建设工程施工合同中或者施工过程中约定以房抵工程款的，建设工程价款债权到期后，发包人未清偿建设工程价款债务的，承包人有权依据约定请求对抵债工程拍卖、变卖、折价以实现债权。第二，当事人在建设工程施工合同中或者在施工过程中约定以房抵工程款，发包人到期未清偿建设工程价款债务，抵债的建设工程归承包人所有的，该约定无效，承包人无权请求发包人转移抵债工程的所有权，但有权依据约定请求对抵债工程拍卖、变卖、折价以实现债权。第三，当事人在履行建设工程施工合同过程中或者在施工过程中约定以房抵工程款，但真实意思是设立让与担保，该房屋未过户的，不产生让与担保的效力，承包人无权对该房屋主张优先受偿，但其享有建设工程价款优先受偿权的除外；房屋已经过户的，按让与担保处理。第四，当事人在建设工程价款债权已届履行期的情况下约定以房抵工程款的，该约定有效。双方履行完毕以房抵工程款的协议后，建设工程价款债权债务关系消灭。发包人未履行以房抵工程款协议，经承包人催告后在合理期限内仍不履行的，承包人有权选择请求发包人履行以房抵工程款协议或者支付建设工程价款。第五，当事人在建设工程价款债权已届履行期的情况下达成以房抵工程款调解协议，经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以房抵工程款协议制作成裁定书或调解书后，该裁定书或者调解书并不产生物权变动的效果，承包人无权依据该裁定书或者调解书主张建设工程所有权自裁定书，调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人的效力。实务中，在工程建设领域，以房抵工程款协议的表现形式更为复杂。现举一例予以说明。2011年10月，乙公司与甲公司订立《建筑工程施工合同》，约定由乙公司承建"项目桩基础及地基处理工程"。乙公司依约履行了合同义务，甲公司未依约支付工程进度款。2013年，在乙公司催讨工程进度款时，双方商定，以项目住宅小区商品房折抵到期工程款，并于2013年3月6日订立24套商品房《认购协议书》，抵偿甲公司欠付的工程款，甲公司开具了收款收据。乙公司认为，虽然其以冲抵工程款的方式购买了涉房屋，但实质是通过协商折价抵偿实现其就案涉房屋所享有的建设工程价款先受偿权，而案涉房屋系工程价款债权的物化载体。二审判决认为，《认购协议书》订立时，案涉房屋甚至连主体结构都没完工，《认购协议书》中的房屋属于实现工程价款债权的物化载体的证据不足。另外，按照《合同法》第286条（现为《民法典》第807条）的规定，承包人通过折价实现其工程价款优先受偿权，不能仅靠订立一份房屋买卖协议，至少要有折价的意思表示且作出折价意思表示时房屋已经存在。因而如果承包人依据《合同法》第286条以折价的方式行使工程价款优先受偿权，需严格各遵守该条规定。本案中，乙公司与甲公司之间的《认购协议书》与《建筑工程施工合同》是两份独立的合同。《认购协议书》表现为典型的房屋买卖合同，付款约定中载明"买受人于2013年4月27日一次性付清xxx元"。即使认定《认购协议书》属于"以房抵工程款协议",也仅仅表现为一般的以物抵债协议。实际上，依据《民法典合同编通则解释》第27条第3款的规定，以物抵债协议即使经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人也只依法享有债权请求权，财产权利并不能自确认书、调解书生效时发生变动，甚至不具有对抗善意第三人的效力。因此，我们认为，该案二审判决的分析符合《合同法》第286条与司法解释的规定。
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