北京三中院：建设工程合同纠纷案件裁判思路及典型案例（2024）

2024年1月16日，北京市第三中级人民法院联合北京市住房和城乡建设委员会举行“公正与效率”原则在建设工程合同纠纷案件中的适用新闻通报会，会上发布了，建设工程合同纠纷案件裁判思路及典型案例。针对建设工程合同纠纷案件中基于建设单位与施工单位地位不平等问题引发的纠纷，为落实实质公平理念，保证合同弱势方利益，针对相关问题，三中院提供以下裁判思路：（一）发包人与承包人签订建设工程施工合同后又违法解除合同，承包人是否有权要求赔偿可得利益损失？该问题的本质系合同不能履行后违约责任承担方式及损失金额确定问题。在双方当事人未明确约定的情况下，发包人与承包人签订建设工程施工合同后又违法解除合同，应当赔偿承包人因此造成的损失，赔偿范围应当包括承包人履行合同后可以获得的利益。对于具体金额的确定，考虑到工程未施工及鉴定成本因素，不建议通过司法鉴定方式确定，可参考全市建筑行业平均利润率、定额利润率、当事人在订立合同时可预见规则等因素，酌情予以确定。

（二）发包人与承包人在建设工程施工合同中约定以政府审计结果作为结算依据，承包人起诉要求发包人支付工程款，发包人以审计结论尚未作出为由拒绝支付，对此问题应如何认定？

政府审计与工程结算的性质与目的不同。政府审计是行政监督行为，主要目的是对财政投资规模、资金使用情况、有无截流国家资金、有无任意扩大投资、是否存在腐败浪费问题等行为进行审查监督，并作出合规性审查意见；工程结算是指作为平等主体的发包人与承包人就工程建设应付款及相应的已付款、应扣款，还有质保金、付款计划等各方面内容进行协商，据以确定最终欠付金额及后续履行安排的过程。因此，政府投资工程中的政府审计与工程结算所关注的内容并不一致，两者并无必然联系。

工程价款的结算是合同履行行为，故应当尊重合同约定。建设工程合同纠纷中，当事人在合同中约定以政府财政、审计部门的审核、审计结论作为建设工程价款结算依据的，原则上应当尊重当事人的意思表示，按照审核、审计结论确定建设工程价款的金额。但政府部门出具审核、审计结论应存在合理期限，如果超出合理期限，法院应发函催促政府部门及时出具结论，如政府部门明确表示无法进行审核、审计或者无正当理由长期未出具审核、审计结论的，法院可采取以下方式确定工程价款：如果合同双方已就工程价款结算的，以结算的金额确定工程价款；如果未就工程价款结算的，经当事人申请，法院可以通过司法鉴定的方式确定工程价款。

（三）签订合同时，发包人明知实际施工人借用资质施工导致建设工程施工合同无效，但工程竣工并交付使用的，应当按照定额核定工程款还是依法参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款？

我们认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设、交付工作成果即建设工程并由发包人支付价款的合同。竣工验收合格后，发包人应当给付工程款。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”根据上述规定，建设工程施工合同无效但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定，计算承包人应得折价补偿款。虽然实际施工人系借用资质施工，但实际施工人与发包人之间实际履行了发包人与被借用资质公司所签合同，考虑到建设工程施工周期长和复杂性的特点，双方当事人在合同中对工程计价方式的约定系双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排，在建设工程施工合同无效时，工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况下，则应当参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款。这样可以在保证工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人的合理预期和我国建筑市场的实际，也能在一定程度上发挥裁判指引作用。

（四）建设工程价款优先受偿权纠纷中，建设工程价款的应付款时间是否可经发包人与承包人协商而延长?

实践中，通常会出现发包人与承包人在建设工程施工合同约定的工程结算期限届满后，因对结算价款存在争议仍就此事宜进行协商，最终对工程总造价、欠付工程款数额及付款时间达成新的协议。该种情形是否导致建设工程价款优先受偿权的起算时间做相应顺延，存在争议。我们认为，从《民法典》第八百零七条的规定看，承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对工程价款的实际受偿，因此，在认定该优先受偿权的行使期限时，应当尊重承、发包人之间关于支付工程价款期限的约定。如承包人无法受偿，其下游大量的分包人、建设材料供应商、设备租赁商、建筑工人劳务费亦将无法获偿，势必引发一系列连锁反应及大量诉讼。承、发包人在施工合同之外另行签订的关于付款时间的协议，实际上系对施工合同的工程款数额及付款时间进行了变更，除了属于《民法典》规定的合同无效的情形外，应当认定为有效，应付款之日即以另行约定的日期为准。除属于法律规定的合同无效情形外，应当认定有效，应付款之日即以另行约定日期为准。但为避免发包人与承包人恶意串通，导致损害银行等其他债权人利益，法院亦应主动审理双方的主观意愿及是否存在损害第三人利益的情形。

（五）双方合同约定在缺陷责任期满后返还质量保证金，但合同约定缺陷责任期已超出二年，对于上述约定如何认定处理？

《建设工程质量保证金管理办法》中对于缺陷责任期最长不超过两年的规定应属于管理性规定，而非效力性强制性规定。案件审理中应当区分当事人约定的保证金内容上是否仅为缺陷责任期工程质量保证金性质，因为法律上不限制当事人约定保修期中扣留保证金的情况，故如在双方当事人明确约定质量保证金在保修期满后退还的情况下，即便保修期超出2年期限，也不宜以当事人的约定违反《建设工程质量保证金管理办法》的相关规定为由认定超出部分无效，故应确认双方约定的效力，并依据约定条款内容确定双方的权利义务。

但在处理中应特别注意，工程部分项目质量保证金返还期限已届满，部分项目质量保证金返还期限未届满的（如合同约定防水工程质量保证金返还期限为5年，其余工程质量保证金返还期限为2年，现自质量保证金返还期限起算已满3年的情形），在合同没有明确约定的情形下，不宜仅以部分工程质量保证金返还期限未满为由，驳回承包人要求退还质量保证金的全部诉讼请求，而应在区分质量保证金返还期限已经届满与未届满的工程项目造价的基础上，对质量保证金返还期限已届满工程项目所对应的质保金予以处理。

（六）在案件实体审理阶段，当事人就部分争议达成调解协议，是否可以针对当事人达成的调解内容先行出具调解书，再针对存在争议部分出具判决书？

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条规定，第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十四条第一款规定，当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书。

根据前述规定，当事人就部分诉讼请求达成调解协议的，人民法院可以就此先行确认并制作调解书，故在同一案件中调判结合具有合法性依据。建设工程合同纠纷案件，通常涉及多方当事人、多个争议焦点，这种审理阶段“调判结合”的裁判思路是根据案件的性质、类型和特点作出的创新探索，利于提高涉及多方当事人、多个争议焦点的案件审判质效，促进公平与效率的兼顾与统一。

北京三中院“公正与效率”原则在建设工程合同纠纷案件中适用的典型案例

典型案例一：

建设工程施工合同因一方当事人根本违约解除后，守约方有权请求赔偿可得利益损失

【基本案情】2013年11月27日，A公司作为发包人与B公司作为承包人签订《施工合同》，并于2014年3月1日邀请B公司在涉案工程地参与开工仪式，B公司已派施工人员及设施设备进场，但A公司一直未下达正式开工令，且涉案项目的主体结构也没有完工，故B公司未实际施工。后A公司与案外C公司另行签订《建设工程施工合同》，约定由该公司承建涉案工程。就《施工合同》未实际履行的原因，A公司称签订合同时涉案工程的施工许可证已过期，需要重新办理，直至2019年A公司向B公司发送《投标通知》，但B公司并未在期限内提交资料，可以视为B公司以实际行为拒绝履行合同，导致合同无继续履行的可能。B公司主张其未收到《投标通知》，且《投标通知》《建设工程开工证》恰证明A公司存在恶意违约行为，涉案工程不属于必须招投标的项目。关于可得利益损失，B公司称，按照约定的合同价款，以2012年北京市房屋建筑与装饰工程定额费用标准为依据，2012年装饰装修定额利润率为7%，故主张7%的利润率，即420万元。【裁判结果】法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，A公司在签订涉案合同后又另行组织招投标，且未有效通知B公司，系根本违约导致合同解除，综合考虑涉案工程情况、合同签订及履行情况、A公司的过错程度等因素，法院酌情判决A公司赔偿B公司可得利益损失300万元。【典型意义】如何认定建设工程施工合同中守约方的可得利益损失面临较大争议，本案明确了该类案件的审理思路，即损失认定应当受到可预见性规则的限制，在举证责任上守约方应当提供证据证明其损失的类型及数额。同时，法院不宜以“确定性规则”作为审查标准，应当结合案件具体情况予以认定，保护诚实守信者权益、维护公平正义的价值理念。

典型案例二：

建设工程结算纠纷中，即使双方当事人明确约定了政府审计条款，如出现长达数年仍未完成审计的情况，应允许施工人通过诉讼方式并启动司法鉴定确定结算金额

【基本案情】

经招投标，2009年12月1日，A单位作为发包人、B公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定由B公司承包涉案工程（一期），合同价款为226 855 663.2元。2012年12月26日，涉案工程通过竣工验收；2013年1月23日，涉案工程完成竣工验收备案。2014年12月，A单位选定的C公司对涉案工程出具结算审核报告，B公司要求根据审核报告金额支付工程款，A单位主张结算审核报告只是报送给政府部门进行审计的基础材料，并非最终审计结果，故不同意支付，截止2023年仍有4000余万元工程款未支付。

双方就C公司是否属于双方合同约定的政府审计单位、付款条件是否成就及应否支付工程款逾期支付利息存在争议。【裁判结果】

法院认为：涉案合同中虽约定“本工程属政府项目，项目竣工后工程量和工程价款的增减变化后的最终数据，应以政府审计部门出具的报告为准”，但涉案工程竣工已长达八年，A单位认可的审计机构迟迟未出具审计结果，根据公平原则，应允许B公司通过诉讼方式确定结算价款。法院根据鉴定意见及A单位已支付金额对尚欠工程款数额进行认定，并综合考虑涉案施工合同约定、A单位对涉案工程的使用情况、B公司未依约配合审计工作存在过错等因素，确定自起诉之日起算工程款利息。

【典型意义】

司法实践中对于工程价款结算中政府审计约定的效力、具体适用等问题仍存在争议，导致建设单位拖欠工程款的现象多发。本案例明确了发包人因审计程序长期拖欠支付工程款的情况下应如何保障施工人利益的裁判规则，保障了民营企业为主体的施工人权益，以促进建筑市场的健康发展、维护社会和谐稳定。

典型案例三：

建设工程合同无效，但工程竣工并交付使用的，应当依法参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款

【基本案情】2017 年 A 公司与 B 公司签署机电工程施工承包合同等多个合同，约定 B 公司为 A 公司进行多个楼栋的电气工程、给排水工程、弱电、临水临电工程、餐厅建设、办公楼精装修等施工。审理中，A 公司认可系王某借用 B 公司资质与其签署多个施工合同，实际均由王某施工。王某没有相关建设施工资质。因双方之间存在争议没能就工程款金额达成一致。王某认为其实际与 A 公司签署合同，实际施工，合同应属无效，实际施工中对于签署合同时 A 公司给付的图纸发生了大量的变更，按照合同约定计算工程款明显不公，故起诉请求按照北京市建设工程预算定额，结合实际工程量结算工程款。A 公司认为应当参照合同约定计价标准结算工程款。

【裁判结果】

法院认为：该案的法律事实发生于《中华人民共和国民法典》施行前，故应当适用当时施行的法律、司法解释的规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14 号）第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。没有资质的实际施工人王某借用有资质的建筑施工企业名义与 A 公司签署的多份合同无效。本案 A 公司最终实际使用涉案工程，未提出质量异议，A 公司应参照双方之间的合同约定向王某支付工程款。王某虽称其实际施工过程中发生了大量的变更，合同约定图纸施工之外增加了大量弱电施工，但王某没有就此提交充分证据予以证实，且与其自述内容不相符。因此，应当参照合同约定标准确定工程款。

【典型意义】合同无效的情况下，建设工程经竣工验收合格，一般应当参照合同约定折价补偿。虽然实际施工人系借用资质施工，但实际施工人与发包人之间实际履行了发包人与被借用资质公司所签合同，考虑到建设工程施工周期长和复杂性的特点，双方当事人在合同中对工程计价方式的约定系双方当事人对于合同签订和履行的合理预期以及对于相关合同风险的预先安排。在建设工程施工合同无效时，工程建设未发生大规模设计改变，或者合同中有关工程价款约定不存在严重违背当事人真实意思表示等情况下，那么应当参照合同关于工程价款的约定计算折价补偿款。这样可以在保证工程质量的前提下，确保双方当事人均不能从无效合同中获得超出合同有效时的利益，符合当事人的合理预期以及我国建筑市场的实际。

典型案例四：

认定优先受偿权的行使期限时，应当尊重双方之间关于工程价款期限的约定。建设工程价款的应付款时间可经发包人与承包人协商而延长，但不得恶意损害第三人利益

【基本案情】

2012年9月及2016年4月，A公司作为发包人、B公司作为承包人分别签订两份《建设工程施工合同》。2018年1月，工程竣工验收合格并交付A公司使用，2018年8月，A公司作为借款人、C银行作为贷款人签订《借款合同》及《借款抵押合同》，A公司以涉案工程所涉房屋及国有土地使用权作为抵押担保。

2020年1月19日，A公司与B公司就涉案工程签订《结算协议》，确认应付工程款金额及支付时间。后A公司未按照结算协议约定向B公司付款。2021年5月，B公司、A公司达成调解协议，延长了付款时间。达成前述调解协议之后，B公司、A公司作为申请人向法院提出《司法确认申请书》。法院经审查后作出民事裁定书，确认B公司与A公司于 2021年5月达成的调解协议有效。后A公司未能按照调解协议以及民事裁定书履行，B公司申请强制执行。2022年4月B公司向法院起诉要求确认其就涉案工程剩余工程款对涉案工程享有优先受偿权。

【裁判结果】

法院认为：从双方签订结算协议书以及调解协议书的签订过程以及两份协议内容来看，B公司一直积极主张权利，两份协议中所约定工程价款本金总额未发生变化，仅对于付款时间进行了调整，且调整时间亦在合理范围内，调解协议书中虽约定了55万元违约金，但B公司并未就违约金主张享有优先受偿权，上述协议系双方真实意思表示，且已经法院生效裁定书确认有效，结合上述协议形成的过程、协议内容、协议约定延长付款时间的长度来看，不存在恶意串通情形，应属合法有效，B公司于 2022年4月24日向一审法院提起诉讼，要求行使建设工程价款优先受偿权并未超过十八个月法定期限。故判决确认B公司就涉案工程享有优先受偿权。

【典型意义】

《民法典》第八百零七条的规定承包人就未付工程款对所承建工程享有优先受偿权，系为保护承包人对于工程价款实际受偿。确立上述制度的原因在于抵押权人等其他债权人能够通过建筑物价值得以受偿有赖于承包人的建设投入，且如承包人无法受偿，其背后大量的分包人、建设材料供应商、设备租赁商、建筑工人劳务费亦将无法获偿，引起一系列连锁反应。因此在认定优先受偿权的行使期限时，应当尊重双方之间关于工程价款期限的约定。双方另行签订关于付款时间的协议，实际上系对工程价款数额和付款时间进行了变更，除属于法律规定的合同无效情形外，应当认定有效，应付款之日即以另行约定日期为准。但为避免发包人与承包人恶意串通，导致损害银行等其他债权人利益，法院亦应主动审理双方的主观意愿及是否存在损害第三人利益的情形，如确系因一方原因，导致付款条件不能成就，双方协商一致另行确定了付款时间，不存在恶意损害第三人利益的情形，应认定对付款时间的重新约定有效，优先受偿权行使的起算时间以协议确定的付款时间为准。

典型案例五：

审理阶段可以适用“调判结合”的审理方式，促进公平与效率的兼顾与统一

【基本案情】A公司与B公司签订建设工程专业分包合同，约定B公司将C公司发包的工程项目中的涉案工程分包给A公司施工。2021年A公司向B公司提交结算书，B公司以涉案工程存在未完成工程量、未竣工验收为由拒绝结算，双方就工程量认定及工程款核算产生争议，故A公司将B公司及发包人C公司共同起诉至法院，要求B公司、C公司就分别发包的工程支付工程款及利息，并要求C公司在B公司欠付工程款范围内承担连带责任。

【裁判结果】

一审宣判后，B公司、A公司与发包人C公司均提出上诉。在二审中，B公司与C公司就双方之间的争议达成调解，双方请求二审法院出具调解书。鉴于A公司对和解内容亦不持异议，本院先行出具调解书，此后C公司撤回上诉。本院就该案其他争议事项依法继续进行审理并作出二审判决。

【典型意义】

根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》及《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》的规定，本案以“调判结合”的审理思路，充分尊重当事人意愿，合理审查调解协议约定，并及时告知相关利益方。依据法律规定出具调解书后，C公司撤回上诉，真正实现能调则调，并确保了调解的规范性；对剩余两方的上诉进行继续审理，针对一审的部分错误认定进行纠正，做到当判则判。由此，不仅化解了多方上诉的审理难度，缩减了审理时长，落实了提升司法效率的要求，同时，根据案件的实际情况能动司法，着力实现公平，提升效率，推进审判理念的现代化，促进法律效果与社会效果的有机统一。

北京市第一中级人民法院《对民事审判中部分执法不统一问题的规范意见》（2011年）（节选）第三部分 建设工程施工合同案件中的问题

1. 对“必须进行招投标 ”的建设工程项目如何判定？

问题说明：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第一条的规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，所签订的建设工程施工合同无效。在审判实践中，涉及到招投标的问题时，常常与合同的效力认定相关，故对于“必须进行招标的项目 ”的确定需有一定的标准。

基本意见：在国家发改委 2000 年 5 月 1  日公布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中，对于《招投标法》第三条涉及的项目的性质、规模进行了细化，属于该规定内的项目应当认定为必须进行招投标的项目；不属于该规定范围内的项目，不宜认定属于法律法规规定必须进行招投标的项目。

2. 承包人不具备建设所承包工程的相应资质，是否合同一律应确定为无效？（有补充）基本意见：对于资质的要求是《建筑法》的规定，在《建设工程司法解释》中明确规定没有取得资质、超越资质等级、借用他人资质签订的合同为无效。在审判实务中有以下几种情形，需要予以特别考虑：（1）不属于《建筑法》调整范围内的工程项目，如小型房屋建筑工程（各省有相应规定）、农民自用的低层住宅等，不宜因施工人无资质而认定合同无效。（2）承包人在签订合同时具备资质，但在合同履行过程中丧失了资质，属于合同在履行过程中发生情势变更，属于合同无法继续履行，不应按合同无效处理。（3）承包人在签订合同时不具备相应资质，但竣工前取得相应资质，这时仍应认定合同有效。（4）工程项目虽不属于《建筑法》调整范围，但有关地方一级政府行政部门的文件规定要求施工人具有一定的资质，因该规定不属于法律、法规，故该规定，在民事审判中不宜将其作为因资质问题而认定无效的根据。

3. 违反行政法规的行为是否必然导致建设工程施工合同无效？

问题说明：在施工合同的签订、履行过程中，当事人会违反一些行政管理规定，例如没有办理开工许可证、没有进行规划审批或用地审批、合同没有备案等。则能否因存在这些违规行为而认定合同无效？基本意见：建设工程合同无效的认定，主要是涉及资质、招投标、违法分包、转包等方面，目的是为了保证工程的质量。如果是违反其他的行政管理规定，并不必然导致双方合同的无效，应视具体情况处理：（1）如违反管理禁止性规范，如《建筑法》规定的“没有办理开工许可证不得施工 ”，还有合同登记备案的规定等，其规定本身并不禁止建设工程的承发包交易，因此并不导致合同无效。（2）如违反效力禁止性规范，特别是涉及到公共利益保护，例如违反未经用地和规划审批不得进行工程项目建设的规定等。这些规定为建设工程的承发包交易设立的前提条件，如果不具备这些前提条件，建设工程项目本身就是非法的，当事人就此签订的合同自然也就是无效的。如果当事人能够在诉讼中补齐相关审批手续，则可以认定合同有效。

4. 中标后双方未签订合同时如何处理？（增加）

基本意见：（1）招投标程序完成后，招标人拒绝与投标人签订合同或者投标人拒绝与招标人签订合同，项目也未实际进行施工，此时可以考虑按照《合同法》第四十二条的缔约过失责任处理。（2）双方不签订合同而直接施工，在施工过程中或工程结束后双方发生争议。此时招投标文件应当作为解决双方争议的依据。

5. 建设工程施工合同被认定为无效后，工程价款如何结算？

问题说明：合同无效后，双方应当返还财产或者折价补偿，有过错的一方要赔偿损失。对于建设工程合同，由于履行中承包方提供的财产物化于工程本身，不适用返还方式，只能适用折价补偿的方式，因此如何结算成为问题。

基本意见：在双方没有签订备案合同的情况下，建设工程施工合同无效但工程经竣工验收合格或已交付使用，承包人可以请求参照合同约定支付工程款。

（1）如果双方签订了结算协议，可以依据结算协议确定工程总价款。

（2）双方没有签订结算协议，则应通过造价鉴定来确定工程总价款。此时仍应当以双方签订的无效合同作为鉴定依据，除非双方均同意不以该合同为鉴定依据。

（3）此时发包人仍应支付拖欠工程款的利息。

6. 如何认定建设工程中存在的“备案合同 ”和“非备案合同 ”之间的关系及效力？（有补充）

基本意见：（1）首先应当审查后一个非备案合同是否对前一个备案合同作有实质性内容变更。合同的实质性内容一般指工程量、工程质量、工程价款、施工工期等内容。（2）如发生实质性变更，应当以备案合同作为结算依据。如果“非备案合同 ”与“备案合同 ”在工程价款给付时间、施工工期、垫付工程款等不影响工程价款结算的方面存在差异时，而且双方实际是按照“非备案合同 ”履行的，可以考虑按“非备案合同 ”约定确定当事人之间的权利义务。

7. 发包方能否以承包方没有提供竣工资料为由拒付工程款？

基本意见：应坚持“次要义务的不履行不能对抗主义务的履行请求 ”的原则。不移交竣工资料、施工图纸如果构成违约，应承担违约责任，但不足以吞并或抵消偿付工程款主要义务，除非双方在合同中已明确约定以移交竣工资料、施工图纸作为给付工程款的前提条件。

8. 发包方能否以合同约定是固定价结算为由拒付增项工程的工程款？

问题说明：在有些建筑工程施工合同中，双方约定采用固定价方式结算工程价款，但实际施工过程中双方通过洽商变更增加或减少部分施工项目，由此产生是否仍适用合同约定的固定价结算的问题。

基本意见：（1）如果发生洽商变更，应看双方合同中约定是否增减合同价款，或双方有无另行约定；（2）在约定采用固定价结算时，如果工程没有完成，则应采取“按比例鉴定法 ” 来确定应付工程款，即让鉴定机构算出在同一取费标准下已完工程部分的价款和整个合同工程价款，将两者比例乘以合同约定的固定价

9. 发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，承包人请求直接按照竣工结算文件确定工程价款时，如何处理？

问题说明：此即《建设工程司法解释》第二十条规定的“不答复视为认可 ”如何具体掌握的问题。基本意见：（1）该条适用的前提条件，必须是当事人将“收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件 ”的意思表示明确订入合同条款或者另外达成协议，同时对具体的答复期限也必须有明确的约定，否则不能适用“不答复视为认可 ”这一规定。（2）在适用“不答复视为认可 ”这一规定时还应注意由于承包人所报送的结算资料通常含有许多“水分 ”，因此法院应当依职权进行必要的审核。如果发现其中有明显虚报的部分，应当主动予以剔除，尽力避免当事人之间利益显著失衡。如果发现承包人报送的结算资料与实际情况存在显著性的大的差距，则应当委托专业鉴定部门进行鉴定。

10. 承包方索要工程款，发包方提出工程质量问题，应当按照反诉还是反驳来处理？

基本意见：（1）如果工程尚未竣工验收且未交付使用，发包方提出工程质量不合格因而拒付工程价款，则对于发包方的请求可以作为反驳处理。如经审查工程质量确实不合格，发包方有权拒付工程款。（2）如果工程已经竣工验收或已经交付使用，发包方再提出工程质量不合格因而拒付工程价款，则应作为反诉处理。此时，法院应释明要求发包方提起反诉，如果经释明发包方拒不提起反诉，则其无权以质量问题为由拒付工程款，应告知发包方就工程质量问题另行主张

11. 转包、违法分包、劳务分包对合同效力的影响？

问题说明：在建设工程的承发包关系中，经常有转包和分包的情况出现，这时如何判断合同的效力？基本意见：（1）转包是指承包人将其承包的全部工程都交由第三人完成；违法分包是指承包人将其承包的部分工程肢解为若干部分后，全部交由若干单位或个人完成。转包、违法分包的合同无效。（2）对于将全部工程劳务都分包给第三人的，只要第三人具有劳务资质， 则劳务分包合同有效。但如是将整个工程肢解分包给若干劳务队伍，则属违法分包，分包合同无效。

12. 工期延误如何认定？

问题说明：发包方常以承包方延误工期为由拒不支付工程款，并以此为由要求承包方承担违约责任或赔偿损失。作为法院应如何确定工期延误责任？基本意见：承包方未在合同约定的期限内完成施工任务，应承担违约责任。但合同约定的竣工时间并不是判定是否构成工期延误唯一标准，还应审查是否存在设计变更、工程量增加等因素，将其对工期的影响计算在内，必要时应通过鉴定方式来确定工期的合理延长期间。 此外，如存在发包方付款不到位、供材料不及时等问题，则承包方停工属正当行为，问题解决前的停工期间不属对工期的延误。

13. 《建设工程司法解释》第四条规定了因违法分包、转包、出借资质等情形而认定合同无效后收缴当事人已经取得的非法所得。如何适用？（增加）

基本意见：在审判实践中，出现因违法分包、转包、出借资质等情形而认定合同无效， 可以给违法一方所在地的建设行政主管部门提出司法建议，建议由建设行政主管部门按照《建 筑法》的规定进行处罚，不宜在案件中直接涉及。