建筑工程质量不合格发包方有权要求借用资质的建筑施工企业与出借资质单位承担连带赔偿责任吗？

《建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”挂靠实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律、政策对其业务、税收等方面的限制和监管。这种行为构成对合法社会关系或者社会秩序的背离。挂靠行为是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人之间的关系不应受到法律保护。对此，本解释第一条第一款第二项明确规定，挂靠双方当事人签订的挂靠协议，无论是以何种形式表现出来，均应当认定为无效合同。

(建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的.....对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”

由于法律明确否定了借用资质行为的合法性，在挂靠情形下，对建设工程质量不合格等造成的损失，被挂靠人(出借资质的单位)与挂靠人(借用资质的单位或者个人)依法应承担连带赔偿责任。

(一)建筑行业资质挂靠现状

建筑资质是建筑施工企业从事建筑施工活动的法定资格。目前法律框架中，对建筑企业资质进行规定的法律规范主要有《建筑法》《建筑业企业资质管理规定》《建筑业企业资质等级标准》。这三部法律规范共同构成了我国建筑企业资质管理的法律体系。按照上述规定，我国建筑企业资质管理体系分三个序列：(1)施工总承包企业资质分为12个资质标准；(2)专业承包企业资质则分为60个类别的资质标准；(3)劳务分包企业资质包含13个类别的资质标准。按照这个建筑资质体系序列，每个建筑企业在自己的资质范围内承包工程。取得施工总承包资质的企业，可以承接施工总承包工程。取得专业承包资质的企业，可以承接施工总承包企业分包的专业工程和建设单位依法发包的专业工程。取得劳务分包资质的企业，可以承接施工总承包企业或专业承包企业分包的劳务作业。

(二)借用资质挂靠的识别与认定

建筑行业中的挂靠经营行为，主要是指没有相应资质或建筑资质较低的企业、个体工商户、个人合伙、自然人以营利为目的，借用其他有相应建筑资质或者资质较高的建筑施工企业的名义承揽建设工程的行为。工程挂靠的准确法律术语叫作“借用资质”，而通过其基本表现形式可以概括其法律含义的内核为“借用行为”。根据《建筑法》第二十六条等规定，凡是转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人使用本单位名义承揽建设工程的，均属借用资质或者资质挂靠行为。

根据法律和司法解释的相关规定以及工程行业的实践情况，工程挂靠的主要表现形式包括但不限于以下情形：(1)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义；(2)建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程；(3)某一建筑施工企业以其他形式借用另一建筑施工企业的名义承揽工程；(4)资质等级低的建筑施工企业借用资质等级高的建筑施工企业的名义承揽工程；(5)资质等级相符的建筑施工企业借用对方的名义承揽工程。虽然借用资质或者资质挂靠的表现形式多种多样，但大都表现得隐蔽性强，形式合法，实为规避法律规定，给司法实践的识别带来一定困难。

由于借用资质挂靠的现象在我国建筑市场长期存在，表现形式各种各样，因此，要准确判定借用资质的挂靠行为并非易事。司法实践中主要是从司法层面和行政管理层面进行认定。从司法层面来看，最高人民法院并未规定借用资质的挂靠行为如何认定，但部分地方法院以指导意见的形式，根据《合同法》以及《建筑法》的立法精神和有关部门规章的规定，结合审判实践，探索出一些认定标准。尽管各地高院认定“挂靠”行为的规定不尽相同，但其主要特征可归纳总结为以下两个核心要素：(1)挂靠人没有资质或者超越资质，且与被挂靠单位没有劳动或隶属关系；(2)挂靠人为了规避资质许可限制而以具有相应资质的被挂靠单位的名义承揽工程。至于被挂靠单位是否收取“管理费”“挂靠费”等费用，不是认定为“挂靠”行为的要素之一。从建设行政管理角度来看，2019年1月3日住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九、十条对如何具体认定“挂靠”行为作出了规定，具有一定的参考意义。

在建设工程领域，一般将借用资质行为与“挂靠行为”作类似处理。下文为行文方便，统称借用资质的单位或个人为挂靠人，出借资质的单位为被挂靠人。

(一)借用资质挂靠情形的诉讼主体

借用资质挂靠承揽工程施工，往往会产生一系列的法律关系。挂靠人会与具有施工资质的被挂靠人签订资质借用协议(挂靠协议)，并以被挂靠方的名义与发包方订立建设工程施工合同。由于挂靠人独立施工，为完成施工任务，挂靠人对外签订租赁合同租赁施工所需机具，还要与材料供货方等订立材料购销合同等。可见，在建设工程挂靠行为中，各主体之间实际上存在复杂的法律关系，通常存在发包人、挂靠人、被挂靠人以及租赁合同或者购销合同的当事人等法律主体，只有理清挂靠情形下的基本法律关系，如果发生争议，才能正确列明诉讼主体。我们认为，应根据当事人的诉讼请求来决定诉讼当事人。司法实践中主要有以下五种情形：

1.发包人就工程质量提起诉讼

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、本解释第十五条的规定，发包人因建设工程质量单独起诉出借资质的建筑企业(被挂靠人)或者借用资质的实际施工人(挂靠人)的，人民法院应当追加借用资质的挂靠人或者被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。也就是说，借用资质的实际施工人与发包人发生建设工程质量纠纷的，应以挂靠人和被挂靠人为共同诉讼当事人。

2.挂靠人就工程款提起诉讼

借用资质的挂靠人对发包人和被挂靠方提起共同诉讼或者单独对发包人提起诉讼主张欠付工程价款的，根据本解释第四十三条的规定，为查明案件事实和分清责任，应当追加被挂靠人作为诉讼当事人参加诉讼。即此种情形下，发包人与被挂靠人应当是共同诉讼当事人。根据合同相对性原则，合同的权利义务只在合同当事人之间产生，只对合同当事人具有法律约束力，而不涉及其他人。由于发包人与实际施工人(挂靠人)之间不存在合同关系，不是合同当事人，两者似乎没有法律关系，但是，本解释第十五、四十三条的规定突破了合同相对性原则，允许挂靠人以实际施工人身份主张权利。且第四十三条规定追加转包人或违法分包人为案件当事人，既能够方便查清案件的事实，分清当事人的责任，也便于实际施工人实现自己的权利。所以，在审理涉及挂靠关系的案件时，也可以追加被挂靠人为案件当事人，作为共同被告，便于查清案件事实。

3.第三人因挂靠人拖欠租金或材料款提起诉讼

因挂靠人对外拖欠租金或者材料款，第三人对挂靠人提起诉讼或者对挂靠人与被挂靠人提起共同诉讼的，应当区分挂靠人对外以谁的名义签订合同来确定当事人。如果挂靠人对外仅以自己名义签订合同，根据合同相对性，应当以挂靠人为被告，如果挂靠人抗辩是职务行为，则应追加被挂靠人为当事人，以便查清案件事实，分清责任主体。如果挂靠人对外明确以被挂靠人的名义签订合同的，则挂靠人与被挂靠人为共同当事人。

4.第三人因建筑物倒塌提起侵权赔偿诉讼

挂靠人在施工过程中因为建筑物倒塌造成第三人损害，第三人对发包人和被挂靠人提起诉讼的，应当追加挂靠人为当事人。根据《民法典》第一千二百五十二条第一款的规定，建筑物、构筑物或者其他设施倒塌、塌陷造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带责任，但是建设单位与施工单位能够证明不存在质量缺陷的除外。由于是挂靠关系，此处的施工单位应当包含挂靠人和被挂靠人两个主体，故挂靠人应作为当事人参加诉讼。

5.被挂靠人就管理费提起的诉讼

在挂靠关系中挂靠人通常要向被挂靠人交纳一定的管理费，以作为借用资质的对价。被挂靠人依据挂靠协议起诉挂靠人索要挂靠费的，根据合同相对性，发包人无须作为当事人参加诉讼。此外，还有一种追偿权纠纷，因为在挂靠协议中往往会约定，若因挂靠人的过错导致被挂靠人受损的(包括但不限于向发包人、材料设备供应商、雇用人员支付违约金、赔偿金等)，被挂靠人可以在承担相关责任后向挂靠人追偿，即基于挂靠协议关系，被挂靠人行使追偿权而发生的纠纷，该纠纷也应根据合同相对性列诉讼主体。

(二)挂靠人与被挂靠人之间内部责任划分

我们认为，在工程质量争议中，挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任，赔偿后就内部责任上可以看作按份责任。因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。如果发包人明知存在挂靠关系，也明知被挂靠人只是出借资质，则实际上发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系，应视为发包人参与到该违法行为中，说明发包人存在过错，应当承担一定的过错责任，不宜单独保护发包人的利益。此时，被挂靠人仍应在收取管理费的范围内承担责任，对发包人则仍应承担连带责任。

(三)损失与借用资质具有因果关系

“百年大计，质量为本。”国家通过法律、法规的强制性规定，规范建筑施工企业的准入门槛，严禁没有取得相应资质的企业和个人承包工程，主要是因为施工资质不仅是保障建筑工程质量的第一道门槛，更是保障工程质量和安全最为关键的环节。如不对承包人无资质承揽工程的行为予以否定性评价，建筑工程质量将无保障，必危及社会公共利益，建筑市场秩序也将陷入混乱无序状态。借用资质挂靠施工的挂靠人显然在被规制之列。从表面上看，被挂靠人作为承包人具有符合建设活动要求的相应资质条件，其合同主体符合法律规定，发包人与被挂靠人之间签订的建筑工程承包合同合法有效。但实际上被挂靠人并不亲自施工，而是将其企业名称、公章、资质证明出借给挂靠人，由挂靠人实际施工并履行合同相关义务。显然，被挂靠人的行为违反了《建筑法》第二十六条、《建设工程质量管理条例》第二十五条等强制性规定。因此，发包人与被挂靠人签订的建设工程施工合同无效，挂靠人与被挂靠人签订的挂靠协议亦无效。发包方和被挂靠方是建筑工程承包合同的双方主体，而挂靠方是建筑工程的实际履行者，工程质量问题与挂靠人的实际履行行为和被挂靠人的出借资质行为之间有必然的因果关系。被挂靠人与挂靠人应对发包人因此遭受的工程质量等损失承担连带赔偿责任。由建设工程合同的实际履行者挂靠人承担责任自属当然，而责令出借资质的被挂靠人承担责任既因为它是合同形式上的主体，又因为法律必须对这种挂靠行为作否定性的评价而科以严格的责任，以此来达到杜绝或扼制此类行为的立法用意。

需要指出的是，理解本条应特别注意两个问题：

1.建设工程质量不合格的损失必须是因借用资质的原因所造成，即损失的产生必须与借用资质存在因果关系。对此，根据“谁主张、谁举证”的诉讼规则，发包人应当负有举证责任，证明包括工程质量在内的损失是因挂靠人借用资质所造成，而非其他原因所致。其中对于工程质量举证难度较小，应有明确依据。《建筑法》已明确规定，建筑施工企业出借资质的，对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带责任。也就是说，挂靠人与被挂靠人对发包人承担连带赔偿责任，就连带赔偿责任范围而言，只有工程质量损失是有明确法律规定的，对于其他损失则没有明确的依据。故对于其他损失，发包人如果要求挂靠人与被挂靠人承担连带赔偿责任，则必须举证证明该损失是因借用资质而产生，二者存在因果关系，否则，发包人的主张不成立。虽然挂靠行为为法律所禁止，并已有相应的惩罚措施，但不能无故扩大挂靠人与被挂靠人的责任。司法实践中，发包人只需要证明损失的存在以及挂靠人借用资质的事实即完成初步证明责任，如果挂靠人否认损失的产生与借用资质有关，则举证责任发生转移，应由挂靠人证明损失是由其他原因产生，而非借用资质。

2.在挂靠情形下建设工程施工合同无效的，应适用本解释第六条的规定确定损害赔偿，即发包人应对损失大小、对方过错、损失与过错之间的因果关系承担举证证明责任。对于损失数额无法确定的，可以参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容作为确定损失大小的依据。由人民法院结合双方过错程度、损失与过错之间的因果关系等因素作出裁判。也就是说，发包人有权主张赔偿损失，但发包人对损失的产生有过错的，应当承担过错责任。该过错既包括对合同无效产生过错，也包括对损失的产生存在过错。

【审判实践中应注意的问题】

一、发包人明知挂靠人借用资质的责任

本条规定建立在发包人对挂靠行为不知情的基础之上。实践中，如果发包人“明知”挂靠人借用资质的，则需要给予高度重视。通常情况下，发包人明知实际施工人借用资质主要有两种情形：(1)订立合同时已明知；(2)订立合同后得知。

对于第一种情形，发包人订立合同时即知道借用资质挂靠施工，有些还是故意参与的，则其对于挂靠行为无效的法律后果是明知的，表明其对合同无效后果的发生具有过错，应当对因合同无效产生的损失承担相应责任。当然，发包人“明知”的过错应仅及于承担合同无效的相应责任，不应扩展至其后因挂靠人或被挂靠人合同履行不当的责任。

对于第二种情形，发包人在订立合同后才知道挂靠的，此时发包人应当意识到挂靠行为的违法后果会导致合同无效。基于诚信原则，发包人应当在“明知”后，采取适当措施避免因无效合同造成的损失扩大，合同尚未履行或者尚未履行完毕的，一般应当采取措施终止履行；合同已经履行的，应当采取合理的清算措施。因此，发包人订立合同后明知实际施工人借用资质，未采取合理措施避免损失扩大的，发包人应就扩大的损失承担相应责任。

司法实践中还应注意对“发包人明知”的事实结合当事人的举证情况综合判断。由于挂靠行为通常具有极强的隐蔽性，无论发包人还是挂靠人、被挂靠人均不会主动承认挂靠的事实，各方都会极力掩饰挂靠的事实，从而逃避监管。一般情况下，实际施工人不会直接以自己的名义参与施工管理，而在发包人签章的各类文件上只能看到被挂靠的施工单位的公章、项目部的印章或指定项目经理的签字，发包人的工程款也是直接支付到施工单位账户上的，实际施工人同时留下痕迹的证据是较少的。这不仅会给认定“借用资质”的事实带来困难，更难以认定发包人对此“明知”的事实，除非发包人自愿承认“明知”。只有发包人向挂靠人或被挂靠人主张权利时，出于对自身利益的维护，挂靠人或被挂靠人才会举证证明发包人对“借用资质”挂靠施工的事实是明知的，进而减轻自己的责任。对于“发包人明知”的事实的举证责任自然属于挂靠人或者被挂靠人。

二、挂靠人对外买卖、租赁等行为的处理

在司法实践中，挂靠人为完成工程施工，经常发生对外行为，签订购销合同或者租赁合同等，当其未能按约定向材料供应商、设备租赁商支付货款、租金时，会与第三方产生纠纷。处理此类纠纷应当注意两个方面：(1)关于对外所签合同效力的认定，应从合同本身考虑，是否存在挂靠的情形，并非出卖人、出租人等合同相对人需要考虑的范畴，亦对于合同的效力不会产生影响。(2)关于对外责任，应分不同情形予以认定。在合同之债中，挂靠人和被挂靠人对外承担责任的形式分为两种：一种为连带责任，另一种为合同相对方单方责任。如何对外承担责任，应区分不同情形处理。一般而言，合同只在当事人双方之间产生债权债务关系，与合同外第三人无关。如果挂靠人以自己的名义对外签订合同，则权利和义务应当由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。无论挂靠方是自然人还是法人、非法人组织，发生争议时均应当由挂靠人作为民事主体独立对外承担责任，根据合同的相对性，不能因物的性质或物的流转方向发生变化而突破合同的相对性，让非合同相对人承担本应由合同相对人承担的责任，合同相对方也不得以材料、设备已用于工程建设而要求被挂靠方承担责任。具体而言，如果挂靠人以被挂靠人的名义签订合同，应当依照《民法典》第一百七十二条的规定，结合签订合同时挂靠人所出示或具备的书面文件、履行方式、外观宣示和合同相对方的善意与否等因素，判断交易过程是否构成了表见代理。如果构成表见代理，则应当由被挂靠人承担合同责任；如果不构成表见代理，则应当由实际履行方即挂靠人承担合同责任。因此，在此类合同中，让挂靠人和被挂靠人承担连带责任，不仅缺乏法律规范基础，且从合同的角度也难以找寻依据。