建设工程施工合同无效如何处理？

一、施工合同无效损失赔偿的举证责任

(一)举证责任主体

举证责任，是指当事人对自己提出的主张有收集或提供证据的义务，并有运用该证据证明主张的案件事实成立或有利于自己主张的责任；①否则，将承担其主张不能成立的风险。《民事诉讼法》第六十四条确立了民事诉讼采取“谁主张，谁举证”的诉讼规则，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》进一步就举证责任的后果进行了规定，并明确了举证责任分配规则。对于建设工程施工合同被认定无效的，如发包人就工程质量不合格、建设工程逾期等造成的实际损失向承包人主张赔偿，则发包人应当负有举证责任，承包人如要减免赔偿责任，则承包人应当对相应事实承担举证责任。同理，如果承包人就停工、窝工等造成的实际损失向发包人主张赔偿的，承包人应当承担相应的举证责任，如果发包人抗辩要求减免或者不承担责任的，应当就其主张承担举证责任。也就是说，提出主张索赔的一方应当承担举证责任。

(二)举证责任内容

1.损失应限于实际损失

通说认为，合同无效后的赔偿责任属于缔约过失责任。由于缔约过失行为所造成的损失一般都是信赖利益的损失，而不包括尚未实现的利益。对于无效的建设工程施工合同而言，因一方的过错导致合同无效的，过错方应赔偿因合同无效而给对方造成的实际损失；若双方都有过错的，依过错大小各自承担相应的赔偿责任。这里需要注意，在合同被确认无效的情况下，无效合同赔偿范围不包括可得利益损失这主要因为“无效合同的处理以恢复原状为原则，因此赔偿的范围以实际损失为限，不应当赔偿期待利益”。并且，可得利益损失较难确定，只能由法官自由心证行使自由裁量权，如一概纳人损失赔偿范围容易导致利益失衡。

2.对方当事人存在过错

合同无效后，应当根据当事人的过错大小，合理划分过错责任。信赖利益损害赔偿也适用过失相抵规则。一般情况，如果一方出于故意，另一方出于过失，则故意一方承担责任的比例应高于过失一方；如果一方的过错系造成合同无效的主要原因，其承担责任的比例也应高于另一方。但是，如果当事人一方或双方故意订立违法合同而给自己造成财产损失的，应由自己承担。实践中，合同当事人的过错一般根据造成建设工程施工合同无效的原因予以认定。如无资质或者超越资质承揽建设工程订立的无效合同，过错一方主要是承包人，发包方出于过失(如对资质疏于审查、对工程没有及时跟进监督)也存在一定过错；又如法律规定必须招标的建设工程未招标订立的无效合同，过错一方主要是发包人，承包方承担次要过错责任；再如未办理建设工程规划许可证的，发包人应承担责任(若承包人确有过错的，也应承担相应的责任)，等等。

3.损失与过错之间具有因果关系

民事主体只能为自己实施行为的损害后果承担责任，没有因果关系的损害赔偿责任是不成立的。就建设工程合同无效而言，对于合同无效造成的损失，必须是因导致合同无效的发包人或者承包人的违法行为造成，即损失与导致合同无效的过错二者之间具有因果关系。只有当二者间存在因果关系时，行为人才应承担相应的民事责任。依据过错责任原则，在确定赔偿责任时，应以过错作为确定责任的要件和确定责任范围的依据，即在确定行为人责任的前提下，在确定责任的大小时，要考虑行为人的主观过错程度。实践中，确定损失与无效合同之间的因果关系，既包括无效合同的订立，也包括在履行合同过程中当事人诚信原则的违反。即应根据各方当事人违背诚信原则的程度来分清各自责任大小，按照各自的过错，分担损失。

二、损失大小可参照合同约定的方式确定

“有损失有救济。”虽然建设工程施工合同无效，无过错方当事人有权就其实际损失要求过错方进行赔偿，但由于有些情况下对于实际损失难以举证，如果严格按照举证不能的规则处理，则对遭受损失一方当事人不公平，容易导致利益失衡。从平衡合同双方当事人利益的角度出发，在施工合同无效且当事人双方在合同中对损失赔偿标准有明确约定的前提下，基于在无效施工合同参照合同约定支付工程款的现行处理规则，在司法实践中原则上也可以参照合同约定赔偿损失。因此，在当事人无法举证证明实际损失的情况下，应当允许当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容来确定损失大小。这样处理并非将无效合同当作有效处理，而是寻找一种符合建设工程施工合同特点的损失赔偿的计算方式。这主要考虑到建设工程施工合同很特殊，引起建设工程施工合同无效的事由很多，大多数是违反了国家对于建筑行业和建筑市场关于招投标、资质等行政管理的强制性规定。但双方当事人在签订施工合同时，关于工程计价、计量、工程款支付比例、支付时间、工程质量、工期、结算程序质保金的扣留等约定内容，均是当事人的真实意思表示，是双方签约时对作为施工合同中最核心内容慎重考虑后作出的决定，不应因合同违反国家行政管理相关规定而无效，只选择性适用计价和计量条款，将其他支付条款全盘否定。因此，可以参照上述合同约定内容来确定实际损失大小，以避免发生当事人不能因合同无效而获得比合同有效额外的利益。实际上，《2004年解释》第二条、《民法典》第七百九十三条规定，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，“参照合同约定”不等同于“按照合同约定”，不是按有效合同处理。对“参照合同约定”应进行限制性地理解，仅限于合同中对计价标准的约定，对于合同约定的付款条件、付款时间、付款方式以及工程款扣减事由以及质保金的扣留及返还等事项，不属于该条司法解释规定的参照范围。

三、承包人因合同无效向发包人主张损失赔偿的范围

(一)实际支出损失

根据《2004年解释》第一条的规定，因发包人的原因造成建设工程施工合同被确认无效的，如发包人规避招标、虚假招标；发包人未取得建设规划审批手续等原因导致建设工程施工合同无效的，发包人应赔偿承包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、除工程价款之外的因履行合同支出的费用等实际损失和费用。

(二)停工、窝工损失

1.承包人有权主张停工、窝工损失的情形

《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》第三十二条、第三十三条规定，因发包人原因导致承包人停工、窝工，承包人有权主张停工、窝工损失的情形主要包括：(1)建设工程施工过程中涉及隐蔽工程的，隐蔽工程在隐蔽以前，承包人应当通知发包人检查，如发包人没有及时检查的，承包人可以要求顺延工程日期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。(2)建设工程合同中约定由发包人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，承包人可以要求顺延工期，并有权要求发包人赔偿窝工损失。(3)发包人不履行告知变更后的施工方案、施工技术交底、完善施工条件等协作义务，致使承包人窝工，以至难以完成工程项目建设，承包人催告在合理期限内履行，发包人逾期仍不履行的，承包人有权要求发包人赔偿窝工损失。

2.注意采取适当措施，防止停工、窝工损失扩大

在工程施工合同履行过程中，如果发包人违反合同约定，未提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，或隐蔽工程在隐蔽之前，未及时检查等原因，致使工程中途停、缓建，承包人有义务采取适当措施，防止窝工损失扩大。譬如，可以采取适当措施自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身的损失。实践中还应注意，导致合同无效的原因与导致停工、窝工的原因并无必然联系。如果多种原因造成工程停工、窝工损失，难以证明双方当事人在造成停工、窝工方面责任大小的，可根据双方在合同履行中的过错程度以及各自所受损失的情况确定停工、窝工损失，既符合公平原则，也符合双方当事人履行合同的实际情况。

四、发包人因合同无效向承包人主张损失赔偿的范围

(一)实际支出的费用

承包人无资质或者超越资质等级承揽建设工程、承包人转包、违法分包建设工程导致建设工程施工合同无效的，应赔偿发包人因办理招标投标手续支出的费用、合同备案支出的费用、订立合同支出的费用、准备或者实际履行合同支出的费用等实际支出损失。

(二)工期索赔

工期索赔，即针对工期延误所造成的损失的索赔。对于发包方而言，因工期延误不能及时接收并使用建设工程，不仅造成其工程管理费用、投资成本增加，而且导致其不能按计划实现投资目的，失去盈利机会，损失交易利润。对于承包方而言，工期延误会增加工程成本，企业信誉受到影响，还可能承担工期赔偿责任。我们认为，建设工程施工合同被认定为无效，合同约定的工期条款、违约条款等均为无效，但这并不意味着承包人不再承担工期延误责任。如果因合同无效而使得承包人免除了工期延误赔偿责任，将导致发包人和承包人之间的利益失衡。故承包人逾期竣工给发包人造成的损失，应当基于公平原则和诚信原则，对发包人主张的工期延误损失进行补偿，补偿的范围仅包括实际发生的损失，对于尚未确定或发生的损失，发包人可在损失确定或发生后再另行主张。

作为无效施工合同中出现的逾期竣工损失，原则上仍应遵循无效合同的一般处理原则，即按照发包方举证证明的实际损失，结合双方过错责任进行处理。但实践中发包方对损失的举证往往较为困难，尤其是在承建经营性用房或生产性厂房等无效施工合同中，因逾期竣工导致发包人延期使用经营或生产性用房，其实际损失已经发生，但对损失的数额却难以界定及举证。因此，在发包方损失确实存在又难以举证的情形下，参照无效合同中约定的逾期竣工违约责任条款来确定发包方损失，并结合双方过错责任确定损失责任分担，符合公平及诚信原则。

(三)工程质量导致的损失

建设工程施工合同无效，因施工人原因导致工程质量损失的，发包人有权向承包人主张损失赔偿责任。如果发包人对质量不合格也存在过错的，发包人也应承担一定责任。发包人与承包人对工程质量均有责任的，分别承担相应的责任。司法实践中，发包人承担质量责任主要情形有：(1)发包人技术文件存在缺陷，且属于承包人不应发现的缺陷；(2)“甲供料”存在缺陷，且承包人检验亦不可能发现；(3)发包人肢解发包；发包人直接指定分包，且承包人已依照合同约定履行了总包职责；(4)发包人擅自变更设计方案等。发包人与承包人共同承担质量责任主要情形(混合过错)有：(1)发包人技术文件存在缺陷，且承包人应发现而未发现；(2)“甲供料”存在缺陷，但承包人未检验；(3)发包人直接指定分包，且承包人未履行总包职责；(3)发包人要求降低质量标准，且承包人不拒绝等。

(四)其他人身的财产损失

根据《民法典》第八百零二条，如果因承包人的原因致使建设工程质量发生缺陷造成发包人受到人身和财产损害的，发包人有权要求承包人承担赔偿损失责任。

【审判实践中应注意的问题】

因承包人原因导致施工合同无效的情况下，发包人原因产生的停工窝工损失应否获赔

对此问题，司法实践中意见并不统一。我们认为，解决该问题的关键是要正确界定损失与过错之间是否存在因果关系。无因果关系不应判定过错方承担赔偿责任。实践中，因无效合同的履行而发生的财产损失后果，其原因可能是多方面的，哪些财产损失应当按照过错原则由过错方来承担，哪些又应当按照当事人各自在履行中的过错来直接确定民事责任承担，必须分析无效合同的订立和履行与财产损失后果之间是否存在因果关系。在合同被确认无效或者被撤销后，一般都会产生损害赔偿的责任。在合同被确认无效或者被撤销后，凡是因合同的无效或者被撤销而给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。由此可见，这里的过错特指造成合同无效的过错，这里的损失特指无效合同造成的损失。

鉴于此，对于停工损失费的承担，必须先分清哪些损失是无效合同造成的，哪些损失与合同效力无关。对于因无效合同造成的损失，应当由造成合同无效的过错方承担。对于不是因无效合同造成的损失，基于诚信原则，应当由造成实际损失的过错方承担。因此，即使是由于承包人的过错造成施工合同无效，但承包人停工是由于发包人的原因造成的，停工损失与合同效力无关，该责任就应当由造成实际损失的过错方发包人承担。综上，因发包人原因导致停工窝工的，发包人应对承包人的损失承担责任，但承包人也不应该盲目放任停工状态的持续，而应及时采取补救措施减少停工时间，避免损失扩大，否则对于扩大的损失承包人须自行承担责任。