工程纠纷双方当事人未就工程款数额达成一致，又均不申请工程造价鉴定的，应如何处理？

当事人未就工程款数额达成一致，又均不申请工程造价鉴定的，应如何处理。这就涉及举证责任分配的问题。

举证责任又称证明责任，是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。具体包含行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据的责任。结果意义的举证责任是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果的责任。最高法院《民事证据规定》第2条对举证责任的内涵作了明确的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”

申请鉴定同样是当事人举证责任的范围，诉讼中当事人双方均有可能申请鉴定，但对鉴定事项负有举证责任的一方在举证时限内未申请鉴定，或者虽申请鉴定但对争议事实鉴定不能的，应适用举证责任分配原则，由负有举证责任的一方承担不利后果。最高法院《民事证据规定》第25条第1款规定：“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”

行为意义上举证责任的核心含义是“谁主张，谁举证”。依据该原则，一般情况下，承包人作为主张要求发包人支付欠付工程款的一方，应对其主张提供相应的证据。承包人应提供的证据包括两部分：一是证明其已经履行合同约定完成工程，且工程质量合格的证据；二是其完成的工程对应工程价款的具体数额的证据。由于工程款数额的确定涉及建筑工程科学的专业性问题，在双方未就工程款数额达成一致的情况下只能通过鉴定方式确定工程款的具体数额。主张支付工程款的承包人对此负有举证责任，应当申请工程造价鉴定，未申请鉴定的，应当承担举证不能的不利后果。同理，如果发包人主张其多支付了工程款，并要求承包人返还的，发包人也应对其主张提供相应的证据，在工程款数额不能确定的情况下，发包人也应当申请鉴定。

实践中具体包括以下情形：

（1）在双方已经签订结算协议的情况下，主张结算协议无效或可撤销的一方，依据最高法院《民事证据规定》第5条第1款的规定，对结算协议无效或可撤销的事实负有举证责任，当然法院对协议无效负有主动审查的义务。在有证据证明结算协议无效或可撤销的情况下，主张欠付工程款的承包人依然对工程款的具体数额负有举证责任。

（2）固定价结算的合同，当事人一方主张调整工程款的，应对其主张负有举证责任。在调整数额不能确定的情况下，应通过申请造价鉴定的方式确定工程款调整的具体数额。

（3）承包人在诉前已经单方委托鉴定，发包人不予认可的，应当由哪一方申请重新鉴定？有观点认为，最高法院《民事证据规定》第28条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”依该规定，一方在诉前单方委托作出的鉴定意见也是证据，不应简单否定其效力，如承包人提交了单方委托鉴定的意见即初步完成了举证责任，发包人应当提交充分的反驳证据，并负有申请重新鉴定的举证责任，如果发包人不提交反验证据，也不申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果，如广西壮■自治区高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中有关司法鉴定问题的解答》第11条规定：“当事人一方委托鉴定部门作出的鉴定结论，可以作为认定建设工程造价、工程质量的参考证据，对方当事人在诉讼中认可的或者虽然不认可，但证据不足以反驳，经法院释明后，又不申请司法鉴定的，该单方委托的鉴定结论可以作为定案依据，对方当事人申请司法鉴定的，应以法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论作为定案依据，”但实践中，承包人的单方委托鉴定意见基本都存在严重的虚高冒算，与工程实际价值差别巨大，不能作为确定工程款数额的依据，因此承包人虽然提交了单方委托鉴定意见，仍不能视为其完成了举证责任，只要发包人不予认可，承包人均应通过申请鉴定的方式确定工程款数额。

关于工程质量鉴定的申请，也应当通过举证责任分配的方式确定申请鉴定方。《建筑法》第58条第1款规定：“建筑施工企业对工程的施工质量负责。”一般情况下，承包人作为合同履行的义务方，应当对其施工的工程质量合格负有举证责任。具体包括以下情形：

（1）承包人举证证明工程已经竣工验收合格，或者证明发包人已经擅自使用工程，应当认为其已经完成了举证责任。发包人主张工程存在质量缺陷，应当对其主张负有举证责任，必要时应当申请鉴定证明其主张。

（2）工程未经竣工验收，发包人主张工程存在质量缺陷并提交初步证据的情况下，应根据发包人主张的不同分别处理：如果发包人主张工程质量不合格，由于工程质量合格是承包人主张工程款的前提条件，因此承包人应当继续提供证据证明工程质量合格，必要时应当申请鉴定证明其主张，未申请鉴定的，应当承担举证不能的不利后果；如果发包人主张工程存在可修复的质量瑕疵，则应当由发包人申请鉴定以证明其主张。

依前述分析，承包人起诉主张欠付工程款，双方未就工程款数额达成一致，且均不申请造价鉴定时，承包人应对其主张负有举证责任，经法院释明后，承包人仍坚持不申请鉴定的，应当承担举证不能的不利后果。如福建高院《建设工程解答》第16条规定：“除依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》属于应当由人民法院调查收集的证据外，人民法院对工程造价进行鉴定应当依照当事人的申请进行。工程造价需经鉴定才能确定的，人民法院应当告知负有举证责任的当事人在一定期限内提出鉴定申请，负有举证责任的当事人拒不申请的，应承担由此产生的不利后果。”

实践中对于承包人的诉讼请求如何处理存在争议。有观点认为应当裁定驳回承包人的起诉。主要理由是承包人已经实际完成了工程，发包人欠付工程款的事实清楚的，承包人主张工程款的诉讼请求是成立的，只是发包人欠付工程款的具体数额不能确定，因此应当裁定驳回承包人的起诉，承包人还可以另行起诉主张权利。如果判决驳回承包人的诉讼请求，承包人只能通过申请再审的方式主张欠付工程款，这对于承包人显然是不公平的。笔者认为，上述观点在目前实践中存在一定的合理性，但在理论上，申请鉴定是举证责任的内容，承包人对于欠付工程款数额负有举证责任，其不申请鉴定，应视为其提供的证据不足以证明其主张，不符合《民事诉讼法》第119条规定的裁定驳回起诉的情形，而应当依据最高法院《民事证据规定》第2条的规定判决驳回其主张工程款的诉讼请求。如果承包人在判决后取得了其他新证据，可以依据《民事诉讼法》第200条第1项“有新的证据，足以推翻原判决”的规定，向法院申请再审，符合再审条件的，法院可以在再审程序中依承包人申请委托鉴定，确定欠付工程款的具体数额。