审理建设工程案件工期顺延及逾期竣工如何认定？

一、开工时间的确定

开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指合同协议书约定的开工日期；实际开工日期是指监理人按照开工通知约定发出的符合法律规定的开工通知中载明的开工日期。2013版施工合同通用条款第7.3.2条第1款约定：“发包人应按照法律规定获得工程施工所需的许可。经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。”工程开工应当符合开工的法定条件和约定条件，其中法定开工条件是发包人依据《建筑法》第8条规定取得了施工许可证等行政审批手续。通用条款第2.1条约定：“发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准。”开工程序是承包人向监理人提交工程开工报审表，监理人审核后报发包人，发包人同意后，监理人向承包人发出开工通知。

实践中，工程的开工日期一般是确定的，发生争议时采以下处理原则：（1）以开工通知载明的开工时间为依据；（2）因发包人原因导致开工通知发出时开工条件尚不具备的，以开工条件具备的时间为准；（3）因承包方原因导致实际开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为准；（4）既无开工通知也无其他相关证据能证明实际开工日期的，以施工合同约定的开工时间为开工日期。如浙江高院《建设工程解答》第5条规定：“建设工程施工合同的开工时间以开工通知或开工报告为依据。开工通知或开工报告发出后，仍不具备开工条件的，应以开工条件成就时间确定。没有开工通知或开工报告的，应以实际开工时间确定。”

实践中存在争议的是工程客观上不具备开工条件，比如发包人尚未取得施工许可证，但承包人已经实际进场施工的，开工日期如何确定？一种观点认为，依据《建筑法》第7条的规定，除国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程以外，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。未取得施工许可证，工程即不具备法定的开工条件，即使承包人已经实际进场施工，施工条件也要受到客观限制，随时有被勒令停工的风险，因此应以开工条件具备的时间为实际开工日期。另一种观点认为，工程不具备开工条件，承包人可以行使抗辩权中止履行合同拒绝进场施工，并要求顺延工期而不构成违约，但如果承包人仍同意进场施工，则应当尊重当事人的真实意思表示，视为承包人放弃前述权利，之后其不得任意反悔，因此应以承包人实际进场时间作为开工时间。

笔者倾向于第二种观点，工程是否具备法定开工条件属于行政管理认定的范畴，不具备条件即进行施工，有关行政主管部门可以进行行政处罚，但民事案件审理中仍应当以当事人的真实意思表示作为认定事实的依据。如果以工程具备开工条件作为开工时间，在极端情况下，有些“三无工程”直到工程竣工也未取得施工许可证，而开工日期尚未起算，这显然是不合理的。当然在实际认定中应将发包人未取得开工手续对承包人实际施工是否产生了影响作为重要考量因素。另外，承包人根据发包人要求，违反行政管理规定进场施工，双方均存在过错，而发包人是工程提前开工的直接获益者，因此发包人又以工程逾期竣工为由要求承包人赔偿损失，一般也不应得到支持。

实践中，工程不能按期开工主要有以下原因：（1）发包人未能依法依约提供符合承包人开工的条件，具体包括发包人未取得施工许可证、发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料，致使承包人无法进场施工等；（2）承包人不具备按时进场施工的条件，具体包括施工人员、机械设备、承诺垫资的资金、材料不能按时到位等；（3）外部客观原因，具体包括自然灾害、恶劣气候、流行性疾病、政府行为等。上述因发包人原因或外部原因致使承包人确实无法按时进场施工的，属于不可归责于承包人的事由，承包人可以顺延开工日期而不构成违约。因承包人自身原因致使工程不能按期开工的，开工日期不能顺延，承包人在合同约定的工期内不能竣工的，应承担迟延履行的违约责任。

二、竣工时间的确定

竣工日期包括计划竣工日期和实际竣工日期。计划竣工日期是指合同协议书约定的竣工日期；实际竣工日期是工程实际竣工的日期。关于实际竣工日期，2013版施工合同通用条款第13.2.3条约定：“工程经竣工验收合格的，以承包人提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期，并在工程接收证书中载明；因发包人原因，未在监理人收到承包人提交的竣工验收申请报告42天内完成竣工验收，或完成竣工验收不予签发工程接收证书的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有工程之日为实际竣工日期。”《标准施工招标文件》第18.3.5条规定：“除专用合同条款另有约定外，经验收合格工程的实际竣工日期，以提交竣工验收申请报告的日期为准，并在工程接收证书中写明。”第18.3.6条规定：“发包人在收到承包人竣工验收申请报告56天后未进行验收的，视为验收合格，实际竣工日期以提交竣工验收申请报告的日期为准，但发包人由于不可抗力不能进行验收的除外。”

最高法院《建设工程解释》第14条对合同没有约定的情形作出明确规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”北京高院《建设工程解答》第25条第2款进一步规定：“发包人、承包人、设计和监理单位四方在工程竣工验收单上签字确认的时间，可以视为《解释》第十四条第（一）项规定的竣工日期，但当事人有相反证据足以推翻的除外。”福建高院《建设工程解答》第13条规定：“最高法院《建设工程解释》第十四条第（二）项规定的＇承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期＇是指工程经竣工验收合格的情形。发包人拖延验收，而验收的工程质量不合格，经修改后才通过竣工验收，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，以承包人修改后提请发包人验收之日作为竣工日期。但在计算承包人的实际施工工期时，应当扣除发包人拖延验收的期间。”

这里需要注意区分工程竣工验收的时间和竣工验收备案的时间。2000年《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法》规定，建设工程由建设单位负责组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收，并应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内向当地建设行政主管部门备案。其中工程竣工验收是建设单位依据施工合同约定，以及国家颁发的施工验收规范和质量检验标准，组织有关单位对建设工程进行查验接收的民事法律行为，而竣工验收备案则是建设行政主管部门对建设单位自主组织的竣工验收行为进行程序性，形式性审查的一种行政管理措施。司法解释规定的竣工验收合格之日是指建设单位组织的四方验收合格的时间，而不是验收备案的时间。

三、索赔的期限与程序

索赔是指在施工合同履行过程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经济补偿和（或）工期顺延的要求，包括承包人的索赔和发包人的索赔两类。

2013版施工合同通用条款就索赔程序进行了详细的约定。第19.1条“承包人的索赔”约定：“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和 （或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；（2）承包人应在发出索赔意向通知书后28天内，向监理人正式递交索赔报告；索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料；（3）索赔事件具有持续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明持续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数；（4）在索赔事件影响结束后28天内，承包人应向监理人递交最终索赔报告，说明最终要求索赔的追加付款金额和（或）延长的工期，并附必要的记录和证明材料。”第19.2条“对承包人索赔的处理”约定：“对承包人索赔的处理如下：（1）监理人应在收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。监理人对索赔报告存在异议的，有权要求承包人提交全部原始记录副本；（2）发包人应在监理人收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后的28天内，由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。发包人逾期答复的，则视为认可承包人的索赔要求；（3）承包人接受索赔处理结果的，索赔款项在当期进度款中进行支付；承包人不接受索赔处理结果的，按照第20条〔争议解决〕约定处理。”第19.3条“发包人的索赔”约定：“根据合同约定，发包人认为有权得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。”第19.4条“对发包人索赔的处理”约定：“对发包人索赔的处理如下：（1）承包人收到发包人提交的索赔报告后，应及时审查索赔报告的内容、查验发包人证明材料；（2）承包人应在收到索赔报告或有关索赔的进一步证明材料后28天内，将索赔处理结果答复发包人。如果承包人未在上述期限内作出答复的，则视为对发包人索赔要求的认可；（3）承包人接受索赔处理结果的，发包人可从应支付给承包人的合同价款中扣除赔付的金额或延长缺陷责任期；发包人不接受索赔处理结果的，按第20条〔争议解决〕约定处理。”

《标准施工招标文件》第23.1条关于“承包人索赔的提出”，也作了同样的规定，即“根据合同约定，承包人认为有权得到追加付款和（或）延长工期的，应按以下程序向发包人提出索赔：（1）承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；······”

2013版施工合同和《标准施工招标文件》均明确约定索赔期限为28天，当事人未在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人发出索赔意向通知书的，丧失要求索赔的权利。在发生纠纷时，一般情况下法院应当依照该合同约定执行，但实践中情况比较复杂，下文予以详述。

索赔期限是一种有别于诉讼时效和除斥期间的特殊期间，且期限较短，目的在于督促权利人尽快行使权利，也有利于相关证据的收集和固定。由于索赔事件往往持续时间短暂，且事后难以还原，被索赔人在事后很难举证确认责任归属，或准确评估所发生的费用数额。如果对主张索赔的权利不加以期限限制，无疑将置被索赔人于不利的境地，因此，当事人未在合同约定的索赔期限内主张索赔，即不能再要求索赔。当然为平衡双方之间利益，被索赔人收到索赔通知后未在约定期限内作出答复的，则视为对索赔要求的认可。索赔人在索赔期限内发出索赔通知书后，被索赔人认可索赔请求或者被索赔人逾期未答复视为认可，双方就索赔问题达成了一致。实践中存在争议的是索赔请求权的诉讼时效如何起算。一种观点认为，诉讼时效应当从索赔人知道或应当知道索赔事件发生之日起算，索赔事件持续存在的，自索赔事件结束之日起算。索赔人通过发出索赔通知等方式主张索赔，或被索赔人签证确认的，诉讼时效中断。另一种观点认为，双方在索赔签证中就赔偿数额达成一致，但未约定履行期限，索赔人可以随时主张权利，诉讼时效从索赔人主张权利或被索赔人拒绝索赔之日起算。但考虑到索赔是施工合同履行中的一部分，双方在工程款结算中也包含索赔的内容，因此索赔的诉讼时效应当从工程款结算完成之日起算。笔者倾向于后一种观点。

四、工期顺延索赔

承包人索赔的内容主要包括顺延工期和增加工程款（或赔偿损失）两部分。

实践中，工程未能按期竣工的原因主要包括：发包人未取得施工许可证、迟延支付工程款、工程发生设计变更、发包人指定分包、供材迟延、承包人施工人员不足、租赁的机械设备、承诺垫付的资金不到位、施工质量存在问题需要返修整改、自然灾害等。其中通常可以作为工期顺延的事由包括：（1）发包人未依合同约定期限办理施工许可证及相关审批手续的；（2）发包人未依约支付工程预付款、进度款影响施工进行的；（3）发包人未依合同约定期限提供图纸、原材料、设备、场地的；（4）合同履行过程中工程设计变更导致工程量明显增加的；（5）发包人未依约履行其他必要协助义务导致工程无法继续进行的；（6）发生不可抗力情形的，如自然灾害、政府行为等。

施工合同中对于工期顺延的事由一般都有明确的约定。如1999版施工合同通用条款第13.1条规定：“因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常地行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。”2013版施工合同通用条款第7.5.1条第1款关于“因发包人原因导致工期延误”规定：“在合同履行过程中，因下列情况导致工期延误和（或）费用增加的，由发包人承担由此延误的工期和（或）增加的费用，且发包人应支付承包人合理的利润：（1）发包人未能按合同约定提供图纸或所提供图纸不符合合同约定的；（2）发包人未能按合同约定提供施工现场、施工条件、基础资料、许可、批准等开工条件的；（3）发包人提供的测量基准点、基准线和水准点及其书面资料存在错误或疏漏的；（4）发包人未能在计划开工日期之日起7天内同意下达开工通知的；（5）发包人未能按合同约定日期支付工程预付款、进度款或竣工结算款的；（6）监理人未按合同约定发出指示、批准等文件的；（7）专用合同条款中约定的其他情形。”

但是如前所述，工期顺延的事由发生并不必然导致工期顺延，施工合同中通常都会约定工期顺延的签证确认程序。如1999版施工合同通用条款第13.1条约定：“因各种原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延。”第13.2条进一步约定：“承包人在13.1款情况发生后14天内，就延误的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师在收到报告后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出修改意见，视为同意顺延工期。”

实践中存在争议的是因发包人原因或外部客观原因导致工程确实发生工期顺延事由，但承包人未履行签证确认程序的，工期是否应予顺延。

一种观点认为，如果合同明确约定工期顺延应当经签证确认，未经确认的，视为工期不顺延，就应当依据合同约定履行。即使工程发生了可以顺延的事由，只要承包人未履行签证确认程序，即视为其放弃要求工期顺延的权利，工期仍按合同约定执行。如浙江高院《建设工程解答》第6条采此观点，规定：“发包人仅以承包人未在规定时间内提出工期顺延申请而主张工期不能顺延的，该主张不能成立。但合同明确约定不在规定时间内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，应遵从合同的约定。”

另一种观点认为，目前建筑市场的现状是发包人处于相对强势的地位，承包人要取得发包人的签证确认非常困难，在诉讼中也很难提交相应证据证明其曾经提交签证申请而发包人在约定期限内不予确认，在工期顺延的事由已经发生的情况下严格按合同约定执行既不符合实际，也有违公平。因此，应当区分不同情形处理：（1）承包人举证证明在合同约定的办理签证期限内向发包人主张过工期顺延，发包人未予签证确认的，工期可以顺延。这也符合1999版施工合同第13.2条约定的精神。（2）根据对工程是否能按期竣工造成影响的严重程度区分工期顺延事由。如果该事由对承包人施工进度确实造成重大影响，比如发包人未取得施工许可证以致行政主管部门通知勒令停工、发包人未提供符合合同约定的场地，主要原材料、发包人拖欠大部分工程进度款、发生重大自然灾害等，承包人继续施工遇到无法克服的障碍，即使承包人未按合同约定履行签证确认程序，工期也可以进行相应顺延。如果该事由对承包人施工进度不会造成重大影响，比如发包人欠付少量工程预付款和进度款、设计变更导致工程量有所增加等，承包人不按合同约定履行签证确认程序，即视为其认为工程可以按期竣工，工期不需要顺延。至于顺延事由对承包人施工进度是否会造成重大影响属于法院自由裁量权的范畴。如北京高院《建设工程解答》第26条采此观点，规定：“因发包人拖欠工程预付款、进度款、迟延提供施工图纸、场地及原材料、变更设计等行为导致工程延误，合同明确约定顺延工期应当经发包人签证确认，经审查承包人虽未取得工期顺延的签证确认，但其举证证明在合同约定的办理期限内向发包人主张过工期顺延，或者发包人的上述行为确实严重影响施工进度的，对承包人顺延相应工期的主张，可予支持。”盐城市中级人民法院《审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》第12条第3款从另一角度进行规定：“发包人逾期支付工程进度款，数额不大且承包人并未就此提出异议而继续施工，因工期发生纠纷，承包人主张顺延工期的，不予支持。”

上述观点各有利弊，但均言之成理，前一种观点强调程序公正，有利于督促承包人依据合同约定在发生工期顺延事由时及时办理签证，后一种观点更符合目前建筑市场的实际，在实体处理上也比较公平。关于工期顺延的时间，根据签证确认的顺延时间为准，没有签证确认的，原则上可以顺延至事由消失之日规定；因发包人设计变更等原因导致工程量增加的，可以参照合同约定或工程所在地的工期定额标准确定顺延工期。安徽高院《建设工程意见》第15条第2款规定的更为严格：“因发包人迟延支付工程进度款而认定承包人享有工期顺延权的，顺延期间自发包人拖欠工程进度款之日起至进度款付清之日止。”

关于因工期顺延增加工程款的索赔，承包人在施工过程中未依合同约定的索赔程序主张，其在诉讼中能否主张？1999版施工合同通用条款约定了索赔程序。第36.2条：“发包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误以及应由发包人承担责任的其他情况，造成工期延误和（或）承包人不能及时得到合同价款及承包人的其他经济损失，承包人可按下列程序以书面形式向发包人索赔：（1）索赔事件发生后28天内，向工程师发出索赔意向通知；（2）发出索赔意向通知后28天内，向工程师提出延长工期和（或）补偿经济损失的索赔报告及有关资料；（3）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后，于28天内给予答复，或要求承包人进一步补充索赔理由和证据；（4）工程师在收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可；（5）当该索赔事件持续进行时，承包人应当阶段性向工程师发出索赔意向，在索赔事件终了后28天内，向工程师送交索赔的有关资料和最终索赔报告。索赔答复程序与（3）、（4）规定相同。”第36.3条：“承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔。”2013版施工合同通用条款则明确约定索赔期限为28天，当事人未在知道或应当知道索赔事件发生后28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求索赔的权利。

1999版施工合同的约定虽然明确了当事人索赔期限和程序，但是并未规定当事人在索赔事由发生后未在索赔时限内主张权利即视为放弃索赔，因此法院也不应作此推定，当事人依然可以在工程竣工后主张增加或扣减工程款的索赔。但2013版施工合同约定，当事人未依约定的索赔期限和程序主张权利的，当事人无权在诉讼中再主张增加或扣减工程款的索赔。

在工期索赔中，承包人主张增加的工程款实际上就是其因工期顺延所造成的停工、窝工损失，反之，发包人主张扣减的工程款就是其因工程逾期竣工所受到的实际损失。其中停工、窝工损失主要包括承包人现场人员工资、机械设备租金、周转材料租金等损失，这些损失数额的确定必须以现场施工人员的人数、机械设备数量、周转材料数量及拖延工期天数为依据进行确定。按照施工规范，承包人进场时应当有进场记录，施工过程中应当制作施工日志，监理单位应当制作监理月报，这些材料能够反映进场时的人员、机械设备数量及周转材料数量，能够反映每天的施工情况及拖延的工期原因。但实践中大部分案件当事人都无法提供经双方认可的上述材料，导致实际无法鉴定，只能由法官依据现有证据材料行使自由裁量权对损失具体数额予以酌定。