建筑工程合同内部承包不属于变相转包形式

司法实践中予以认可的内部承包不属于变相转包形式

    内部承包最早是从浙江发展起来的，所以内部承包也称“浙江模式”，一般表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司、内部员工或子公司来负责，总公司或母公司通过日常监管、制度建设、加强分公司或子公司的管控等监督、检查的方式，间接对施工进行管理。主要有以下三种具体的模式：
    (1)总公司和分公司之间的内部承包模式
    所谓总公司和分公司之间的内部承包模式就是指总公司承包建设工程后，将承包的全部建设工程任务交给下属的分公司承包的行为。
    总公司与分公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看分公司相对于母公司是否属于他人。也就是说，分公司是否能视为总公司之外独立人格。答案是明显的，依照我国《公司法》的规定，分公司是总公司的一个分支机构，没有独立的法人资格，其权利与义务均为总公司来承担。我国《公司法》第14条第1款规定：“公司可以设立分公司，设立分公司应向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”因此，总公司和分公司之间这种内部承包方式，因不具备前文所述转包的构成要件，并不是《合同法》和《建筑法》意义上的转包，只是公司内部的分工，属于公司体制、机制调整的范畴。
    (2)公司和内部员工之间的内部承包模式
    所谓公司和内部员工之间的内部承包模式就是指公司承包建设工程后，将承包的全部建设工程任务交给下属内部员工承包，并由其内部员工自行组织人员、资金、设备等生产要素进行承包，公司在技术、质量、安全、财务管理方面进行监管和提供支持。
    公司与内部员工之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键要看内部员工是否真的属于公司人员，一般可从社会保险、建造师资质、劳动合同、工资等方面鉴别，如前面所述，如果是公司内部员工组织人员、资金、设备进行承包，那么应属于企业内部激励机制，属于正常市场行为，不属于转包。
    (3)母公司与子公司之间的内部承包模式
    所谓母公司与子公司之间的内部承包模式就是指母公司承包建设工程后，并不实际履行建设工程合同的权利与义务，而是将承包的全部建设工程任务转给下属的子公司承包的行为。
    同理，要界定母公司与子公司之间的这种内部承包方式是否属于转包，关键还是要看子公司相对于母公司是否属于他人。我国《公司法》第14条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。”因此子公司相对于母公司来说具有独立的法人人格，子公司可以视为独立为母公司之外的第三人，有着其自己的法人治理结构和管理体制、资质资格条件。根据上述同样的分析，我们不难得出母公司与子公司之间的所谓内部承包实际上属于转包。因此，总公司与分公司、内部员工的这两种内部承包的方式不属于转包，从法律上来讲不存在违法问题。就总公司而言，分公司的民事责任由总公司承担，内部员工以公司名义组成的项目部属于施工单位的临时机构，产生的民事责任也应由公司承担。由于总公司完全将工程的施工和管理交给分公司或内部员工，而分公司或内部员工不一定完全具备相应的施工技术和管理能力，又因体制原因不能直接调动公司其他技术、人力、财力等资源，因此实践中项目管理上出现问题甚至安全、质量事故情况比较突出，而这种责任最后还是要由总公司来承担，因此，此种情况下公司应加强对分公司、内部员工承包项目的施工管理和人、财、物、技术等生产要素的支持力度，以确保工程质量、安全，减少项目管理风险，进而通过管理提高项目效益。而母公司与子公司之间的所谓内部承包即使子公司具有相应的资质，也属于转包，为法律所禁止，应该完全摈弃。