人没有取得或者超越资质等级的，如何认定建设工程施工合同的效力

        《建筑法》对建筑施工企业的从业资格作了严格的限定，明确规定从事建筑活动的建筑施工企业取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
        施工人没有资质使用法定资质建筑施工企业名义承揽工程的形式很多，有的是挂靠具有资质的施工企业；有的是变相作为具有资质施工企业的内部承包单位；有的是与具有资质施工企业的名义上的联营等多种形式。
        司法实践中，因施工人资质不符合法律、行政法规具体要求，所签订的建设施工合同效力主要有四种不同观点：
        第一种观点认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同虽然采取了以合法形式掩盖非法目的的方式，但引发纠纷的数量毕竟占少数。至于建设质量问题应由质量检验部门掌控，而建筑市场的规范也应由建设行政主管部门、工商行政管理部门各司其职，这些均与司法无涉。故从尊重当事人意思自治的角度出发，认定合同有效有利于解决社会矛盾。
        第二种观点认为，在建设工程领域，建筑工程质量影响深远。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，应当被确认为无效。
        第三种观点认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订了合同后，在建设工程竣工前取得相应资质等级，应当认定合同有效。
        第四种观点认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的合同为无效合同。但是，承包人超越资质等级许可的业务范围签订的建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，应当认定合同有效。
南京建筑工程律师姬传生赞同第四种观点。理由如下：
       《建筑法》对建筑施工企业实行资质强制管理制度。建设行政主管部门根据建筑施工企业的现时条件对建筑施工企业作不同的资质等级的划分，并将法定资质等级作为承揽建筑建筑工程的前提条件，资质等级决定其承揽工程的范围。《建筑法》第13条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应的资质等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。
       承包人在签订建设工程施工合同时其他条件均符合法律规定，只是超越资质等级许可的业务范围，但在合同签订后取得了相应资质等级的，以认定合同有效为宜，这是合同效力的补正理论在建设工程施工合同中的具体体现。但是，规定相应的资质等级的取得应在建设工程竣工前。这一规定主要理由在于，从建设行政主管部门对建设施工企业资质施行动态管理的现状看，建筑施工企业超越资质等级承揽工程，但是在工程竣工前取得与承揽工程相适应的资质等级，表明其已经具备对承揽工程进行建设的施工能力。此种情况下认定合同有效，与《建筑法》通过对建筑施工企业资质的管理，来达到保证建设工程质量的目的并不矛盾。如果把补正的时间确定在当事人提起诉讼前，或者在一审诉讼期间，由于建设工程合同履行期限较长，可能在工程竣工后的很长一段时间内，实务中有的距工程竣工几年之后，双方当事人才因各种原因诉至法院。由于建设工程施工合同纠纷本身的复杂性，审理的时间相对较长，这样，当事人起诉或一审诉讼期间距离竣工时间已经很长，此时取得的资质，与竣工工程的建设已经没有技术上的关系，对已竣工工程的质量没有任何保证。如果以此时取得的资质来认定合同效力，则明显与《建筑法》的立法目的相违背。