开工许可证未办理引发的索赔

     2013年7月15日，A公司与B公司签订《建设工程施工合同》，由B公司承建A公司某经济适用房项目，合同约定A公司应于合同签订后7日内取得建筑工程施工许可证。《建设工程施工合同》第47条补充条款约定：“如因A公司原因（指工程用地，建设手续等原因）造成工程无法施工，A公司应赔偿B公司的经济损失。”
        为抢工期B公司应A公司要求在合同签订当日即进场施工。2013年9月2日，某经济适用房项目所在地建设行政主管部门对工程质量进行监督普查时发现B公司承建项目无建筑工程施工许可证，遂责令B公司停工。2013年10月12日A公司办理完毕建筑工程施工许可证后工程复工。工程竣工验收后，A公司与B公司无法就工程价款结算达成一致，B公司向某仲裁委员会提起仲裁申请，要求A公司赔偿停工期间产生的人员停、窝工费用，脚手架，模板，钢构件租赁费用，材料二次进场费用。
        A公司辩称，B公司作为施工单位，其熟知法律规定建设工程应在取得施工许可证之后方可开工，B公司明知某经济适用房项目未取得施工许可证仍同意进场施工表明其对被责令停工的风险已经预知且同意承担该风险，由此产生的损失应由其自行承担。
        仲裁庭经审理认为，根据《建筑法》第7条第1款的规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，作为建设单位的A公司应负责施工许可证的申领，其在工程尚未取得施工许可证的情况下就指令B公司开工，A公司对于工程违法开工被责令停工有过错，应承担相应赔偿责任。根据《合同法》第284条的规定：“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”双方《建设工程施工合同》第47条补充条款的约定：“如因A公司原因（指工程用地，建设手续等原因）造成工程无法施工，A公司应赔偿B公司的经济损失。”A公司应赔偿B公司因停工而遭受的相关损失。
        南京建筑工程律师点评
        司法实践通常认为发包人未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证将影响施工合同的效力，如发包人在未取得前述两证或其中任意一证时就签署施工合同，该施工合同被司法机关或仲裁机构认定无效的，合同中关于承包人应支付违约金的约定将对承包人丧失约束力，发包人要求承包人支付违约金的请求很难获得支持，发包人因合同无效的预期利润损失也很难向承包人主张。除此之外，建设工程可能因未取得用地规划、工程规划审批许可被认定为违章建筑而被有关部门责令拆除，如此，发包人将遭受巨大损失。因此，发包人应在取得合法建设手续后进行工程建设，避免因工程建设手续不合法遭受无法弥补的损失。发包人逾期办理施工许可证的，通说认为不会影响施工合同的效力，但可能会对工期造成影响。承包人可否因此要求发包人顺延工期，赔偿损失。
       综上所述，承包人应在开工前查看发包人取得的项目前期审批手续并在必要时配合发包人办理，在发包人项目前期审批手续齐全的情况下进场施工，或与发包人在施工合同中约定因发包人项目前期审批手续不齐全导致其产生停工、窝工损失的，该部分损失由发包人负责赔偿，避免因发包人项目前期审批手续不齐全遭受损失。