实际施工人可以主张建设工程价款优先受偿权吗？

建设工程价款优先受偿权的定义

《民法典》第八百零七条的规定，在发包人经催告后不支付相应工程价款的时，承包人可以与发包人协议将该建设工程折价或请求法院对该建设工程进行拍卖，承包人对该建设工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“《建工解释一》”）第三十五条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人可以依照民法典的上述规定请求对其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿。同时，《建工解释（一）》第三十六条规定了建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

从以上规定来看，建设工程价款优先受偿权是指对建设工程折价或拍卖后的价款的优先受偿权。该优先受偿权类似于抵押权的优先受偿权，均是对相应物品折价、拍卖后的价款的优先受偿权；但是该优先受偿权又优于抵押权，也就是说即使建设工程上已经对他人设立了抵押权，承包人也可对建设工程折价或拍卖的价款优先于抵押权人受偿。

原则上实际施工人不具有建设工程价款优先受偿权

事实上，对于一般情况的实际施工人而言，在讨论实际施工人对建设工程价款是否具有优先受偿权的前提应当是：实际施工人已经突破合同相对性原则向发包人主张工程价款。实际施工人突破合同相对性原则在《建工解释（一）》第四十三条中已经明确规定，即实际施工人可突破其上手的违法转包或违法分包方，在其上手方承担工程价款支付责任的同时，要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。只有在此情况下，实际施工人才能要求发包人支付相应工程价款，才具有讨论实际施工人是否能够主张工程价款优先受偿权的意义。

然而，严格从法律规定来看，《民法典》第八百零七条表明具有建设工程价款优先受偿权的主体是承包人，而《建工解释（一）》更是将该主体限制为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”。因此，《建工解释（一）》实际已经将具有建设工程价款优先受偿权的主体限制为发包人的直接下手承包方，并不包括突破合同相对性原则的实际施工人。

在（2023）最高法民申659号案件中，最高法认为“与发包人签订施工合同的承包人有权享有工程价款优先受偿权，与发包人未建立合同关系的分包人、实际施工人并不享有工程价款优先受偿权。”同时，在（2021）最高法民终811号案件中，最高法认为，只有“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”才享有建设工程价款优先受偿权，对于不是不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”的实际施工人并不能对建设工程价款享有优先受偿权。

挂靠型实际施工人可以享有建设工程价款优先受偿权

除前述违法转包、分包形成的实际施工人外，挂靠人也可以是工程的实际施工人。在挂靠关系中，挂靠人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程，挂靠人在投标、订立合同、办理有关施工手续等阶段就已经参与到工程承揽的过程。不同于转包人系自己将工程承揽之后再将工程转包给他人，转包承包人承接工程的意愿一般是在总承包合同签订之后。因此，在挂靠关系中，挂靠人才是与发包人签订建设工程合同的实际主体，那么挂靠人能否被解释为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”呢？

在（2019）最高法民申6085号案件中，最高法认为挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。并认为在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，最高法认为挂靠人对建设工程价款享有优先受偿权。

在入库案例（2021）最高法民终727号案件中，原一审法院贵州高院认为借用资质的实际施工人（挂靠人），其已取代名义上的承包人与发包人成立事实上的建设施工合同关系，此为挂靠人能够直接发包人付款的原理所在，同理，挂靠人对建设工程应当享有优先受偿权。该观点并未在二审中被推翻。

因此，从前述案例来看，挂靠人作为与发包人签订建设工程合同的实际主体，可以视为“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”从而可以主张建设工程价款的优先受偿权。

实际施工人利用代位权可主张建设工程价款优先受偿权

根据《民法典》第五百三十五条的规定，债务人怠于行使其债权或该债权有关的从权利影响债权人到期债权的实现的，债权人可以以自己名义代位行使债务人对相对人的权利。而《建工解释（一）》第四十四条再次明确了实际施工人以可以向发包人提起代位权之诉。从代位权之诉的法律规定来看，债权人可以代位行使的权利包括债务人对相对人的债权和该债权的有关从权利。因此，可以理解为实际施工人在代位行使其对违法转包、分包人的债权是，亦可以代位行使建设工程价款的优先受偿权。

在（2023）最高法民申659号案件中，最高法在实际施工人提出可行使代位权取得建设工程价款优先受偿权时，最高法并未直接否认该观点，仅是以实际施工人的直接债权人并非可享有建设工程价款优先受偿权的主体为由认定实际施工人不能代位行使优先受偿权。因此，法院并未否定实际施工人可以利用代位权主张建设工程价款优先受偿权，但前提是被代位人需具有建设工程价款优先受偿权。

相关规定及案例

一、相关规定

1. 《中华人民共和国民法典》（2021年实施）

第八百零七条    发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

第五百三十五条　因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。

相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。

2. 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）

第三十五条　与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

第三十六条　承包人根据民法典第八百零七条规定享有的建设工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权。

第四十二条　发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

第四十三条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第四十四条    实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

二、相关案例

1.（2023）最高法民申659号：分包、转包的实际施工人不具有建设工程价款优先受偿权。

2.（2021）最高法民终811号：分包、转包的实际施工人不具有建设工程价款优先受偿权。

3.（2019）最高法民申6085号：挂靠人可以享有建设工程价款的优先受偿权。

4.（2021）最高法民终727号：挂靠人可以享有建设工程价款的优先受偿权。

作者：吴頔