建设工程居间合同风险防控

居间合同是指居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。居间合同是《合同法》项下规定的典型合同，《民法典》生效后仍然沿用，但将其名称已改为中介合同。在建设工程领域，由于建筑市场信息和资源的不平衡，衍生出了建设工程项目的居间媒介业务，由受托人为委托人在招投标过程中提供工程信息媒介服务。虽然从制度上讲，招投标活动有严格的程序和法律规则规制，但是实践中仍需要咨询、介绍、居间斡旋、代理等环节来促成工程项目的承接。本文主要通过研究裁判观点，讨论居间合同的表现形式、效力等相关问题并提出风险防控方案以供读者参考。

一、居间合同的表现形式

居间，是指居间人根据委托人的要求为委托人与第三人订立合同提供机会或进行介绍，而委托人须向居间人给付约定报酬的协议。建设工程居间行为主要发生在招投标环节，一般都是个人通过介绍建设工程项目给施工单位或材料供应商，由施工方或者材料供应商向介绍人支付一定比例的介绍费。实践中，其名称可能为介绍费、咨询费、居间费、代理费等。但只要符合居间合同的本质特征，无论名称为何，均为居间合同及居间费用。居间合同最终以促成双方签订《建设工程施工合同》、《材料采购合同》为目的。

二、建设工程居间合同的效力分析

建设工程居间合同纠纷属于建设工程纠纷的一种类型，建设工程类纠纷普遍存在裁判尺度不统一问题，居间合同纠纷亦是如此。尤其对于居间合同被认定无效后各方利益应当如何处理，各地法院观点、做法分歧显著。

（一）居间合同有效

建设工程居间行为一般发生在招投标过程中，而我国法律并没有明文禁止建设工程招投标活动中的居间行为。在招投标过程中居间人可以向投标人提供招标单位及招标信息，投标人也可以将投标活动委托居间人代理或者协助进行。此类情况下，应认定居间协议合法有效。以下裁判案例即持有此种观点：

1、最高人民法院（2014）民提字第74号中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡某居间合同纠纷

最高院认为：胡某与航空港总公司于2004年5月14日签订的《居间合同》可以证明，双方当事人之间存在居间的民事法律关系。该合同第二条中明确约定了居间报酬为施工合同总金额的5%，并约定此后3-4年内，航空港总公司在安徽省境内承接的其他所有工程，均按该合同的第二、三条执行。该《居间合同》符合《合同法》第四百二十四条有关居间合同的规定。依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告招标信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订《建设工程施工合同》是现实中客观存在的现象，且不属于法律禁止的行为。故一、二审判决认定案涉《居间合同》有效是正确的。

2、重庆市高级人民法院(2019)渝民申1753号余某与刘某居间合同纠纷

重庆高院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。现行法律没有禁止建设工程承包合同的居间活动。依照法律规定必须进行招投标的建设工程项目，建设方所发布的招标信息因受发布时间、地点、方式的制约而并非众所周知，因此向从事建设工程施工的企业或个人报告工程信息并撮合建设方与施工方通过洽商签订建设工程施工合同是现实中客观存在的现象，且不属于法律当然禁止的行为。

3、江西省高级人民法院（2016）赣民终256号陕西葆岚实业工程建设有限公司、江西省东盛房地产开发有限公司居间合同纠纷

江西高院认为：原审法院根据《工程管理协议书》中的有关约定以及双方实际履行情况，认定本案东盛公司与葆岚工程公司之间构成居间合同法律关系正确。葆岚工程公司上诉提出，即便认定本案合同为居间合同，也因居间事务违反法律强制性规定而归于无效。对此，本院认为，我国法律、行政法规没有禁止公开招标投标的工程项目不得存在居间活动，葆岚工程公司也未举证证明东盛公司已收取的费用用于行贿和回扣，原判认定《工程管理协议书》中有关居间合同性质的条款有效并无不当。葆岚工程公司实际支付1800万元居间费用符合合同约定，且已实际履行，其上诉要求被上诉人连带返还1800万元及利息，无事实和法律依据，不予支持。

（二）居间合同无效

也有观点认为建设工程招投标中的居间行为因违反了《招标投标法》第五条规定的公开、公平、公正和诚实信用的原则，扰乱正常的招投标秩序，应当认定无效。以下裁判案例即持有此种观点：

1、最高人民法院（2013）民提字第92号哈尔滨金鑫建筑工程有限公司与王某工程信息费纠纷

最高院认为：关于王某介绍工程行为的效力。涉案工程为造价1044.4万元的商业服务和住宅楼，属于按规定必须进行招标而未招标的工程。王某介绍涉案工程，金鑫公司承诺付给其46万元工程信息费，直接规避了建设工程的招投标程序，双方的行为不仅违反了建设部、国家工商行政管理局《建筑市场管理规定》第五条关于“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或者收受‘回扣’，不得以介绍工程任务为手段收取费用”的规定，而且违反了《中华人民共和国招标投标法》（以下简称招标投标法）第四条关于“任何单位和个人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者其他任何方式规避招标”的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因建设工程必须进行招标而未招标所签订的建设工程施工合同为无效合同。本案中因王某非法介绍工程，规避行政主管部门对招投标的监管，导致本案建设工程施工合同无效，其与金鑫公司约定借此收取工程信息费，不受法律保护。否则，如果因规避招标导致建设施工合同无效而认定规避招标行为有效，允许从非法行为中获得利益，那将会使不法行为合法化，不仅有损法律的权威，而且客观上会鼓励这种行为发生，扰乱建筑市场秩序，损害建筑工程质量，危害购房人的安全。

建筑行业为特许经营的行业，任何机构和个人都不得通过提供有偿中介服务而规避招投标。本案中王某、金鑫公司规避招投标的行为，违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，应认定《承诺书》无效。对于王某关于其行为不违反法律的强制性规定，《承诺书》有效的主张，本院不予支持。135号判决仅认定二审判决适用的《建筑市场管理规定》不属于行政法规，从而认定《承诺书》有效，而未适用《招标投标法》和《合同法》的有关规定，认定《承诺书》无效，属于适用法律错误。

2、最高人民法院(2018)最高法民申1449号林某、中国建筑第四工程局有限公司厦门分公司居间合同纠纷

最高院认为：本案的争议焦点为林某与中建四局厦门分公司、中建四局之间是否成立居间合同关系。《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。第四百二十六条规定：“居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬”。本案中，根据中建四局厦门分公司、中建四局在原审中提供的《厦门海峡国际时尚创意中心相关工程项目施工中标通知书及施工合同》、《华海宏国际度假酒店相关工程项目施工中标书及施工合同》、《华鑫通国际度假酒店相关工程项目施工中标书及施工合同》可知，案涉工程的业主单位是通过招投标的方式确定建设单位。根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）关于招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则、招标人与投标人不允许通过串通投标的形式，损害其他投标人的利益，投标人也不允许以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标等规定，在没有证据证明案涉工程的招投标行为存在违法行为的情况下，应当认为中建四局及中建四局厦门分公司是依靠自身实力通过公平竞争的方式获得了与业主方签订合同的机会，林某主张由其促成合同的订立与上述事实不符。虽然林某主张案涉工程是通过邀请招标的方式进行，但是邀请招标也属于《招标投标法》的调整范围，应当遵循《招标投标法》的基本原则，林某认为在邀请招标的情形下可以成立居间合同的申请理由，与法律规定不符，本院不予采信。退一步讲，即使林某与中建四局、中建四局厦门分公司之间确实存在居间合同，使得中建四局、中建四局厦门分公司通过不正当手段获得中标，则该居间合同也因违反法律的强制性规定而无效，林某据此主张居间费亦不能得到支持。综上，在案涉工程是通过招标方式确定建设单位的情况下，原审法院认为仅根据林某与中建四局厦门分公司副总经理安家伟、总经理曾平、屠书记的电话录音不足以证明居间合同关系的成立，符合证据的认证规则及举证责任的分配原则。林某在没有新证据的情况下仍然依据该录音证据申请再审，缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。

3、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民申2084号侯正刚与陈万斌、新疆三河建设工程有限责任公司居间合同纠纷

新疆高院认为：根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条关于居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬的规定，居间人的报酬请求权是基于其促成合同成立的事实，且其促成合同成立的行为具有合法性和正当性。根据本案查明的事实，侯正刚主张其提供居间服务的××县水库周边绿化建设项目第三标段工程，该工程在新疆政府网站上公开招投标，具有公开性、社会性，具有资质的建设单位都享有投标的权利。根据在案证据，侯正刚自认利用人际关系对涉案工程进行招投标，陈万斌向其出具60万元的借据系好处费，故侯正刚促成三河公司中标的行为违反《中华人民共和国合同法》第七条关于“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定和《中华人民共和国招标投标法》关于招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则、招标人与投标人不允许通过串通投标的形式，损害其他投标人的利益，投标人也不允许以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标等规定，属于违反法律禁止性规定的行为，原审认定双方之间的居间行为无效，并无不当。

4、江苏省高级人民法院(2019)苏民申5273号江苏海德节能科技有限公司与秦某居间合同纠纷

江苏高院认为：关于涉案《合作协议》、《承诺函》、《销售协议提成书》的效力问题。涉案项目系进行公开招投标的项目，根据《中华人民共和国招投标法》第五条的规定：招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。任何通过内定进行串标的行为，均属违反《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，严重扰乱市场秩序的行为。本案中，涉案《合作协议》明确约定“甲方承诺在此项目中通过自己人际关系帮助乙方中标。”结合朱为民与舒少辛的短信记录中提到：“另我会用1%搞定上层，助你一把。”、“北京国电富通、福建龙净、上海成套、济南三源都找人打过招呼了。”上述证据证实海德公司与秦某企图通过人际斡旋关系、暗箱操作达到中标的目的，该合同条款破坏招投标市场的公平竞争，违背公序良俗，根据《合同法》第五十二条之规定，应当认定为无效。

结合上述案例可以看出，若居间人仅负责向投标人提供项目招标信息，配合投标人完成投标文件制作及投标等辅助性工作，不存在其他违反法律强制性规定而无效的情形，则应当认定居间合同合法有效。反之，则无效。

三、居间费用的支付

关于居间费用的支付问题，各地法院亦持有不同观点。

1、广东省广州市中级人民法院（2018）粤01民终2911号殷某、博罗县誉诚龙桥大道改建工程项目管理有限公司居间合同纠纷

广州中院认为：关于刘某主张1200万元居间服务费是否过高的问题。通过刘某提供居间服务，殷某、蔡某通过股权转让的方式获得了誉诚项目公司100%的股权。而誉诚项目公司系誉诚担保公司为完成涉案工程专门成立的项目公司，承担工程项目部的职责和功能，负责对接涉及工程包括项目管理、工程款结算、工程回购等事宜。涉案工程涉及工程款约34284万元，刘某主张的居间服务费1200万元，约占工程款的3.5%。殷某、誉诚项目公司并未提供证据证明该居间服务费的比例高于一般同类工程项目的居间服务费标准。而且，在本案中，刘某并非仅仅是向殷某、蔡某报告订立合同的机会，刘某主张为解决殷某、蔡某融资困难还分别出借了500万元、250万元，蔡某对于刘某出借款项的事实亦予以确认，证明了刘某不仅作为居间人向委托人报告订立合同的机会、提供订立合同的媒介服务，同时还尽力促成涉案工程项目得以完成。故殷某、誉诚项目公司抗辩本案居间服务费过高，缺乏合理依据，一审法院不予采纳。至于殷某、誉诚项目公司以涉案工程尚未竣工结算、仍有20%工程款未收回、工程目前处于亏损状态为由，拒付居间服务费的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”，因此，居间人获得报酬的权利并不以委托人获得利益为前提，故殷某、誉诚项目公司拒付居间服务费的理由不能成立。

2、江西省高级人民法院（2016）赣民终256号陕西葆岚实业工程建设有限公司、江西省东盛房地产开发有限公司居间合同纠纷

江西高院认为：原判认定《工程管理协议书》中有关居间合同性质的条款有效并无不当。葆岚工程公司实际支付1800万元居间费用符合合同约定，且已实际履行，其上诉要求被上诉人连带返还1800万元及利息，无事实和法律依据，不予支持。

3、最高人民法院（2014）民提字第74号中国中铁航空港建设集团有限公司、中国航空港建设总公司华东分公司与胡某居间合同纠纷

最高院认为：本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人约定的工程总金额5%的居间报酬调整为1%，并无不当。首先，根据《招投标法》的规定，“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益公众安全的项目”必须进行招投标。案涉芜湖联盛国际商业广场项目属于必须招投标的范围，从一、二审法院查明的情况看，航空港总公司对该项目的承包权也正是通过招投标活动最终中标取得。由于案涉工程的招投标活动必须遵守《招投标法》第四十三条的规定，即“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”故胡某在航空港总公司在芜湖联盛国际商业广场项目中标一事中居间的作用也仅仅限于报告招标信息及撮合招投标双方相关负责人相识，所取得的居间报酬应当与其从事居间活动所付出的劳动相符。如果胡某认为其在促成航空港总公司在案涉工程项目中标一事上存在除报告招标信息、撮合招投标双方负责人相识以外的其他居间活动，一是必须提出证据证明其付出，二是应当证明其居间活动不违反《招投标法》第四十三条的规定。但胡某在本案一、二审期间所举证据，并未证明其尚有其他合法的居间活动及付出。其次，近年来我国建筑工程施工行业属于微利行业。双方当事人在居间合同中对居间报酬的过高约定，存在利益失衡的可能。本案一、二审法院行使自由裁量权，将当事人在居间合同中约定的居间报酬从工程总金额5%调整为1%的做法，既符合建筑施工行业系微利行业的基本情况，也与胡某实际在居间活动中的付出相符，较好地平衡了双方当事人之间的利益，故这一调整并非滥用自由裁量权。

4、新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民申2084号侯正刚与陈万斌、新疆三河建设工程有限责任公司居间合同纠纷

新疆高院认为：综上,陈万斌虽给侯正刚出具600,000元的借据,但双方的行为违反了公序良俗原则,双方签订的名为借款实为建设工程好处费的合同无效,侯正刚的诉讼请求依法无据,诉讼请求应予驳回。遂判决:驳回侯正刚的全部诉讼请求。

5、江苏省高级人民法院(2019)苏民申5273号江苏海德节能科技有限公司与秦某居间合同纠纷

江苏高院认为：关于涉案中介费是否应当给付的问题。上述合同虽然无效，但依据现有证据不能证实海德公司的中标结果系因人际斡旋、权钱交易等不正当手段或违法行为而获得，秦某主张其为海德公司报告项目即将筹建的前期信息、参与分析投保报价、参与准备竞标材料，结合案涉项目海德公司也实际中标，因此亦不能否认秦某在促成海德公司签订合同过程中付出一定的劳动，从诚实信用的原则出发，应当支持秦某居间服务的合理报酬。鉴于二审中秦某也已放弃部分居间费用，从付出劳动与获得报酬之间的对等程度考量，二审判决海德公司支付1%的中介费结果并无明显不妥，本案不宜进入再审。

从以上案例可以看出，居间费本质上是居间人在促成交易后从委托人处收取的服务报酬。合同有效前提下，一般来说，居间费用约定的比例合理，双方当事人的权利义务基本平衡，双方当事人自愿，法院基于尊重当事人意思自治的角度考虑，对合同约定的居间费金额不予调整，双方当事人依据诚实信用原则履行各自的义务。反之，合同双方利益存在明显失衡，法院则会行使自由裁量权对当事人约定的居间费金额进行调整，综合考量各方权利义务和获利情况。合同无效情形下，部分法院认为不应当支付居间费，部分法院认定可以支付，但应当对金额予以调整。因此笔者建议读者如遇到此类纠纷，还是要研究当地法院的裁判风格和裁判思路，以便更好的说服经办法官

四、律师建议

1、在订立建设工程居间合同时，不能存在违反法律、行政法规等禁止性规定的约定，例如居间人帮助委托人获取拟招标项目的保密性信息、承诺保证中标等，否则居间合同无效，建设工程施工合同亦可能无效。

2、居间人应对委托人的施工资质进行审查，确保施工合同订立后不存在因无资质原因导致施工合同无效，进而保障工程居间合同的有效。

3、在履行过程中，委托人应注重居间人所采取的居间方式是否合法合规，不应存在帮助委托人撮合投标人与招标人在投标前对投标报价及方案进行磋商、协助投标人串标、弄虚作假等行为，否则可能导致建设工程施工合同无效。

4、对于居间合同的服务报酬，建议当事人在作具体约定时，应着重参考居间人提供的劳务价值和服务价值等，不宜约定过高，否则可能面临法院依据公平和诚实信用原则对报酬进行调整的风险。

来源：大成乌鲁木齐工作室