房地产法项目在建工程转让之分析

摘 要：

国五条和实施细则出台，要求各地政府3月底前出台实施方案，房地产调控力度进一步加大，房地产行业的“大洗牌”随之而来，项目的转让成为常态。股权收购和在建工程转让为项目转让常见的两种模式，股权收购的项目转让模式长期而言税费负担重，且潜在法律风险较大，因此在建工程转让应为首选项目转让之方式。本文拟就在建工程转让的条件、操作程序做些介绍并重点指出操作过程中的几个要点，供大家参考。

一、 股权转让与在建工程转让之比较

1、税务成本比较

模拟案例：市区某核心地段商业楼项目，规划面积30000平米，公司注册资本1000

万元，土地原值3000万元，现值5000万元，在建投资成本2000万元，通过股权转让和在建工程两种模式转让上述项目，转让价格为10000万元。

股权

转让

税

个人所得税

2000万元

印花税

5万元

费

工商登记费

每件150元

税费合计

2005.0015元

在建

工程转让

税

营业税

555万元

契税

400万元

印花税

5万元

土地增值税

900万元

企业所得税

暂不考虑

费

登记费

550乘以2=1100

交易费

每平米5元乘以30000=15万

税费合计

1875.1100元

2、 股权转让存在巨大法律风险

（1）随时追缴个税的风险

    股权转让实务中，省会工商局要求严格按照公司注册资本等额转让，股权转让价款不能有溢价或减少，否则不能办理完成工商变更登记手续，股权转让方和受让方也出于规避个税目的按照工商局要求签订《股权转让协议书》。但如此操作，转让方欠缴个人所得税，同时受让方在支付股权转让款时有代扣代缴个人所得税义务，双方均存在较大风险，且根据《税收征收管理办法》第五十二条规定，对于“偷税、抗税、骗税”国家税务机关对税收的征缴无期限限制，由此，税收成为始终悬在股转双方的一

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（2）潜在的债务风险

股权转让最大的风险即为潜在债务的风险，受让方通常委托专业律师作股权收购之前的尽职调查，但因受到时间和信息不对称等各方面的限制，受让方最终知悉的信息可能不周延，因此律师尽职调查中往往附带免责声明条款。实务中有的股权受让人和原股东约定，股权转让基日之前的债务由原股东承担，即便这样因为债权的相对性，该条款只对股权转让双方发生约束力，一旦有之前的债务人找新公司主张债权，新公司也只能先行偿还了结债务后再依据和原股东的协议追偿。

（3）虚假出资和抽逃出资引发的风险

实务中存在大量公司在注册时虚假出资或抽逃资金的情形，尤其是房地产开发公司注册资本500万元以上，注册后抽逃资金的情况很是不少。2011年1月《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（法释〔2011〕3号）第十九条规定“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”此规定增加了新股东在受让公司股权时的审查义务，新股东出于收购项目的目的收购项目公司股权，往往忽视对原公司注册资本的审查，有的即便在审查公司财务报告中发现此问题也不予以重视。由此，就可能导致对抽逃的出资或虚假的出资承担连带责任。

由此，我们得出结论：股权转让的模式受让项目税费成本相对过高，且尤其对受让人存在较大法律风险，因此受让项目时应优先使用在建工程转让的模式。

二、在建工程转让模式分析

1、在建工程转让的条件

根据《房地产管理法》第39条明确禁止净地转让即土地使用权单独转让，土地行政管理机关据此不予办理净地过户。以2010年为介点，之前有部分开发商和原土地使用权人通过土地使用权转让纠纷诉讼裁判过户，之后法院对此类案件立案审查趋严，尤其2012年民事诉讼法修改后第112条增加虚假诉讼承担责任之规定，更是彻底断绝了此种方式过户的可能，现在项目转让的合法途径只能按照《房地产管理法》规定最低完成开发投资总额的25%后进行在建工程转让。

2、转让程序及需提供资料

（1）签订在建工程转让合同

在建工程转让合同一般包括合同主体、项目概况、转让价款及支付、转让手续时

限、证件和资料的移交、税费负担、违约责任等条款。其中强调项目概况应尽量详尽，此部分内容关系着合同中双方主要权利义务关系，如内容缺失必然会造成合同履行的纠纷隐患。项目概况至少应列以下事项：①项目的位置、四至、面积 ②项目的手续进度（土地、规划、施工许可等）③手续办理中是否欠缴费用，比如配套费等④是否有查封和抵押⑤建设工程施工合同和其他合同履行情况；⑥项目房屋是否销售及销售回款情况；

（2）办理在建房屋预告登记

办理在建房屋转让登记之前，原项目人必须先到房管局产权登记部门办理在建房屋预告登记，取得《在建房屋预告登记证明》。根据《石家庄市房屋权属登记办法》第五十五条规定，申请办理申请在建房屋预告登记，应当提交下列材料：①申请书；②身份证明；③建设用地使用权证明；④建设工程符合规划的证明；⑤施工许可证；⑥其他必要材料。

（3）办理在建房屋转移登记

原项目人办理完成上述在建房屋预告登记后，原项目人和受让人共同到在房管局市场中心办理在建房屋转移手续。根据《石家庄市房屋登记条例》第三十七条规定，双方除需提供《在建房屋预告登记证明》外，还需提供的资料包括：①申请书；②身份证明；③证明在建房屋发生转移的材料，主要是《在建项目转让合同》；④其他必要的材料，主要是证明投资达到25%的资料。

（4）房管局核发证明

上述转移手续资料审核齐备后，原项目人和受让人双方到地税局交纳税款，持完税凭证再到房管局市场中心交纳交易手续费，上述手续办理完成后市场中心会将全部资料移交产权中心，产权中心核发《在建房屋预告登记证明》，至此受让人完成项目受让。

二、 在建工程转让实务操作要点

1、25%投资核定问题

根据法律规定项目只有手续合法，工程投资额度达到25%时才符合在建工程转让的条件。首先项目必须具备前期四证即土地使用权证、用地规划许可证、工程规划许可证和施工许可证，如虽然投资额达到25%有的甚至项目主体都已封顶，但因楼层超高不符合规划许可证要求或存在其他违规情况，也不能进行在建工程转让；另外项目已投资额度达到投资总额25%，在计算投资总额和投资额时均不包括土地使用权对价，实务中高层一般掌握到正负零即可，但建议原项目人作为转让方工程进度要明显超过正负零，以方便房管局工作人员审核把握。

2、在建工程转让前后手续的衔接

在建工程转让可整体转让也可部分转让，只要能独立分割并独立使用（如2栋楼项目的在建工程转让其中一栋）。在建工程转让后受让方无需重新办理前述四证的办更变更手续，直接办理竣工验备案手续和转现手续即可。如在建工程受让人为房地产开发企业，拟在受让后办理商品房预售许可证，按照《商品房预售管理办法》第五至八条规定，受让人必须持《在建房屋预告登记证明》到土地局、规划局和建设局换领前期“四证”，实践中房管局预售许可的核发机关也是严格如此要求。

3、在建工程转让税费

税：涉及到的税种主要有契税、营业税、印花税、土地增值税。其中契税、营业税和印花税分别为转让价款的4%、5.55%和0.05%；土地增值税征收则实行30%-60%的四级超额累进税率。实务中土地增值税的交纳时，税务机关根据在建工程转让价款和已投入成本计算出增值差额并最终核算出应征土地增值税数额。如双方提供的在建工程转让价款明显偏低，税务机关会委托有资质的评估机构对在建工程市场价值进行评估，并以此作为征收土地增值税的依据。

费：办理转让方的在建工程预告登记和受让方的在建工程预告登记，均按幢收取，住宅每件80元，非住宅每件550元；另外交易手续费住宅每平米3元，非住宅每平米5元。

4、划拨土地上在建工程转让审批前置

上述程序均指的是国有出让土地上在建工程转让，如国有划拨土地上在建工程转让，则应按照《石家庄房屋权属登记条例》第三十六条规定，首先到国土资源部门申请办理土地变更登记，凭变更后的土地权利证书申请办理房屋转移登记。涉及划拨土地使用权转让需提示两点，其一：目前划拨土地使用权转让的问题上，政府倾向于收储后重新出让，因此土地局审批划拨土地使用权直接二级市场转让的难度增大；第二：划拨土地使用权转让审批通过后，转让方要根据土地价格补缴土地出让金。