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林长宇律师,执业证号:13101201010601957。中华律师协会会员,现为北京盈科(上海)律师事务所律师。执业以来一直致力于建筑工程法、房地产法、经济法等民商法领域的研究及实践,擅长:建筑工程纠纷、房产纠纷、经济纠纷、公司法律顾问。是典型的学者型律师。

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工商部门介入建筑施工领域管理问题初探

建筑施工领域管理问题,是多年来一直困扰工商部门的重要难题,也是众多工商干部望而却步的管理盲区。在多年的执法实践中,对于建筑施工领域该如何介入管理,众说纷纭、难成共识,对此,本人结合工作实践,谈一点粗浅的看法。

  一.建筑施工领域违法行为的主要表现

  (一)挂靠、借用别的企业有效资质中标,蒙混过关

  在招投标过程中,一些不具备施工资质条件,但是很有经济实力或者拥有一定社会关系的个人,运用自己的社会关系承揽到施工工程,取得中标的机会,与真正具备资质条件的企业合作或者通过签订给付1%或者2%管理费方式,借用或者挂靠具备条件而又没有足够社会关系的施工企业的资质,由该企业提供全部中标所需要的文件和证件,签订不承担任何法律责任的挂靠协议,实现中标目的,而实际现场施工完全由这些个人以中标单位名义组织指挥操作,中标单位实际并不参与施工。大多数施工现场从项目经理到各施工队负责人以及技术人员等都不是中标单位的人员,不能提供有效的与中标单位的关系证明。

  (二)非法肢解转包工程,欲盖弥彰

  尽管法律法规明文禁止、尽管在业主与中标单位签订的中标合同里也明确规定,不准将工程转包给无资质的人员施工,尽管许多施工队也采取各种手段巧立名目、百般遮掩,但是,在施工现场检查还是发现,这些施工队按照不同的工序,将总包工程又分为若干小项目,公然与不能提供任何资质和营业执照的人员签订了工程转包合同,为其提供原材料,按照实际工程量和工程进度结算承包费用,俗称轻包工程,由这些人员独立组建不同的施工队伍,具体组织现场施工。

  (三)大量社会个人无证无照运输车辆和工程机械充斥建筑市场,逍遥法外

  在施工现场除了一些较大的建筑公司有自己专用的工程车队和工程机械外,有大量的无证无照工程运输车(自卸车)、吊车、压路机、平路机、铲车、洒水车、挖掘机以及搅拌机、提升机、塔吊等机械设备,还有专门提供架杆、顶板、模具等出租业务的无照个人经营者,为建筑市场推销水泥砖、空心砖、框架填充块、钢筋、水泥、沙子、石子、门窗等建筑材料和装潢材料的无照经营者,以及提供装潢服务的个人装潢游击队。建筑市场为非法施工、无照经营提供了极大的便利,成了非法施工的乐园、无照经营的天堂。

  二、工商部门不能有效介入建筑施工领域监管的原因

  (一)研究不深、调研不够、办法不多

  由于执法者自身执法能力的制约和局限,没有足够的法律法规知识积累,没有详细的调查研究,对自己的职能职责认识不清,对工商部门管理建筑施工领域的管辖权和执法权持怀疑态度,看不出问题、查不出错误,无从下手。

  (二)势力较大、干扰较多、进退两难

  施工队都有一定的社会关系,许多项目又是政府依赖发展经济建设的面子工程,而且向施工企业作出了协调各方面关系加以保护的承诺,所以一些施工企业肆无忌惮、有恃无恐。在依法采取强制扣留封存措施时,施工单位极不配合,没有专业驾驶操作人员,又无法移动这些笨重设备,现场封存时,施工单位拒绝保管。工商部门如果按照无照经营定性就必须予以取缔,甚至移交公安部门追究刑事责任,碍于地方政府的情面,取缔是不可能实现的。如果不按照无照经营查处,又构成失职行为,执法不作为。所以,许多人不敢轻易接手这个烫手山芋,有意回避。

  (三)条件较差、成本较高、查处困难

  由于施工单位、施工现场大多数条件较差,办公简陋,资料不全,复印取证等条件不具备,取证困难。一部分违法转包工程和无照施工违法行为,随着工程的完工而离开现场,查处不及时则无法查证。许多工程涉及环节较多,查证违法行为需要大量的调查取证,需要一定的执法经费,办案时限要求紧,执法成本费用较大,给管理增加了难度。

  (四)政令不一、要求不同、管理混乱

  由于多年来对建筑市场疏于管理,没有形成一定的约束机制,所以,一些施工单位对工商部门的管理持怀疑态度,心中不服,或以政府承诺相要挟,采取软磨硬泡、敷衍应付等手段,相互包庇,掩盖事实,变相阻挠执法,对工商部门下达的限期法律文书置之不理,我行我素。各地区、各部门又政令不齐、口径不一,造成执法不公,各施工单位互相攀比、相互串通、对抗执法。

  三、建筑施工领域违法行为查处对策

  (一)从审查工程招投标入手,查处非法招投标行为

  按照《建筑市场管理规定》等相关法律法规规定,对于发包方利用发包权索贿受贿、收受“回扣”,或者将工程发包给不符合资质等级单位承担的,除没收非法所得外,处以二万元以下的罚款。因此,查施工单位的问题首先要从源头查起。

  (二)从要求异地施工企业进行备案登记入手,查施工企业的经营资格

  按照国家工商行政管理局的答复要求,企业法人异地施工要进行备案登记,具体备案手续由地方工商行政管理局确定。因此,工商部门在要求企业法人异地施工备案时,要对其企业法人营业执照、施工单位资质、中标合同、法定代表人及项目负责人身份证及任职文件、公章等进行原件审查,从而审查施工单位的主体资格以及是否具备施工条件。

  (三)从核实现场施工人员身份入手,查处出让、借用资质中标行为

  按照《建筑市场管理规定》任何单位和个人都不得出让资质证书、营业执照、图签、银行帐号等。要通过核实施工现场负责人(项目经理)、技术人员、其他管理人员身份,要求中标单位提供这些人的任职文件或者聘书、聘用合同,人事档案、历年工资表,技术人员提供相应的技术资格证,就职单位证明等。查阅中标单位财务资料,核实投标保证金和施工保证金以及投标与施工前期费用的财务票据资料。提取中标单位与实际施工个人签订的挂靠合同或者借用资质合同(协议),提取借用资质或者挂靠的个人给付中标单位管理费的证明,提取中标单位管理费收入财务资料证明等。根据调查掌握的证据,对出让、转借资质、营业执照违法行为的中标单位可以按照《建筑市场管理规定》进行立案处罚。对不具备相关资质、未办理营业执照承包工程施工的个人按照《无照经营查处取缔办法》立案处罚。

  (四)从不同的工程工序入手,查处非法转包工程、无照施工、无照生产行为

  按照《建筑市场管理规定》,承包工程施工,必须自行组织完成或按照有关规定分包部分工程,不得非法转包。在施工现场提取转包施工合同,施工现场组织机构设置、人员分工联络表、安全生产责任状等相关资料,向有关当事人询问,证实合同转包的事实经过,提取工程转包后承包费用结算情况财务资料,核实承包人相关的资质和营业执照情况,根据取得的证据,对违法转包工程的发包人可以按照《建筑市场管理规定》进行立案处罚。对未取得相关资质、未办理营业执照承包工程施工的个人按照《无照经营查处取缔办法》立案处罚。

  (五)从施工队支付的工人工资、租赁费,工程车辆、工程机械权属关系用入手,查处未经审批、无照从事工程运输、工程施工的社会个人工程车辆、工程机械无照经营行为

  依据《无照经营查处取缔办法》任何单位和个人不得违反法律、法规的规定,从事无照经营。各级工商行政管理部门应当依法履行职责,及时查处其管辖范围内的无照经营行为。对于无照经营行为,由工商行政管理部门依法予以取缔,没收违法所得;触犯刑律的,依法追究刑事责任;尚不够刑事处罚的,根据情节处以罚款。在施工现场提取工程车辆、工程机械设备的产权归属资料(购置发票、车辆登记证、行驶证或者其他证明资料),向相关当事人做询问笔录,证实个人车辆购置及施工情况、收入情况、未依法办理相关审批和营业执照情况等,提取施工单位雇用个人车辆的合同、协议以及费用结算情况证明资料,根据以上证据,对未经审批,未办理营业执照而进行工程运输、工程施工的个人按照《无照经营查处取缔办法》立案处罚。

  (六)从审查相关资质证照入手,审查施工监理单位的资格

  按照《建筑市场管理规定》,承担建设监理业务的单位,必须持有建设行政主管部门核发的资质证书和工商行政管理机关核发的营业执照,严禁无证、照或越级承担建设监理业务。要求监理单位提交营业执照、监理单位资质证书、技术人员资格证书、监理合同,审查其经营资格,发现问题,按照有关规定处理。同时按照物价部门相关规定,审查其监理收费行为,查处违规收费行为。

  (七)从依法采取行政强制措施入手,严厉打击无照经营行为

  依据《无照经营查处取缔办法》,县级以上工商行政管理部门对涉嫌无照经营行为进行查处取缔时,可以责令停止相关经营活动;查封、扣押与无照经营行为有关的合同、票据、账簿以及其他资料;查封、扣押专门用于从事无照经营活动的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物;查封有证据表明危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营场所。拒绝、阻碍工商行政管理部门依法查处无照经营行为,构成违反治安管理行为的,由公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。据此可以对那些不配合监督检查的施工队依法强制其服从管理,打击违反分子的嚣张气焰。

  (八)从查处无照经营案件入手,依法追究相关违反者责任

  依据《无照经营查处取缔办法》,知道或者应当知道属于本办法规定的无照经营行为而为其提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的,由工商行政管理部门责令立即停止违法行为,没收违法所得,并处2万元以下的罚款;为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的无照经营行为提供生产经营场所、运输、保管、仓储等条件的,并处5万元以上50万元以下的罚款。当事人擅自动用、调换、转移、损毁被查封、扣押财物的,由工商行政管理部门责令改正,处被动用、调换、转移、损毁财物价值5%以上20%以下的罚款;拒不改正的,处被动用、调换、转移、损毁财物价值1倍以上3倍以下的罚款。因此,对于执法过程中遇到的此类违法行为也应当严惩不贷。

  四、工作建议

  (一)明确职权、统一方法

  工商部门应当进一步明确管辖建筑工程施工领域的管理职权和职责,统一管理方法,将建筑工程施工统一纳入管理范围,不能知难而退,要从工程项目招投标开始介入管理,制定统一的管理要求和管理措施,地区同步、全线共管、步调一致,形成齐抓共管的合力。

  (二)提前介入、统一行动

  由于建筑施工的周期性、季节性、时效性特点,工商部门应当提前做好相关准备、广泛宣传工商行政管理法律法规政策,由上级工商部门统一组织实施管理,下级工商部门密切配合,从工程业主单位入手,统一指挥、全程监管,减少执法的干扰和阻力,提高监管的效率和效果。

  (三)协调地方、主动沟通

  工商部门要主动向地方党委政府汇报情况,争取地方党委政府的理解和支持,避免施工单位一面之词,造成不必要的误会和影响,在法律和地方政策之间,找准恰当的切入点,既保证问题的妥善解决,促进地方经济的发展,又要达到打击违法的目的。

  (四)部门联合、齐抓共管

  政府部门应当统一组织工商、公安、交警、运管、建设、草原监理所、公路管理、安监等部门联合检查,按照各自的职能统一实施管理,形成社会各职能管理部门齐抓共管的局面,杜绝施工单位的侥幸心理,使违法行为没有生存的空间。同时,也可以实现综合执法,减少对建筑施工工程的干扰。 

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